مسائل حقوقی پیمان-موافقتنامه

از WikiPeymankar

پرش به: ناوبری, جستجو

این موافقتنامه به همراه شرایط عمومی و دیگر مدارک الحاقی آن که یک مجموعه غیر قابل تفکیک است و پیمان نامیده می شود ، در تاریخ ..............................بین ................................. که در این پیمان کارفرما نامیده می شود ، از یک سو ، و ..........................که در این پیمان ، پیمانکار نامیده می شود ، از سوی دیگر ، طبق مقررات و شرایطی که در اسناد و مدارک این پیمان درج شده است ، منعقد می گردد .

فهرست مندرجات

موافقتنامه

واژه « موافقتنامه » از دو کلمه عربی و فارسی « موافقت » و « نامه » ترکیب یافته است . موافقت از لحاظ لغوی عبارت است از « با هم سازش کردن » با هم بودن ، سازگاری » و نامه یعنی « نوشته ، کاغذ نوشته شده » با این وصف می توان گفت «موافقتنامه » سندی است که توافق حداقل دو شخص را با همدیگر در یک موضوع نشان می دهد . از لغت شناسی که بگذریم باید ببینیم مفهوم «موافقتنامه » از حیث حقوقی چیست ؟ «موافقتنامه » در اینجا به عنوان یکی از عناصر اصلی پیمان در حقیقت همان مفهوم « عقد » را دارد که ماده 183 قانون مدنی در تعریف آن می گوید : « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد » .در واقع موافقتنامه هسته اصلی و محور عمده پیمان است . زیرا تراضی و توافق اراده کارفرما و پیمانکار را برای اجرای موضوعی نشان می دهد.

بقیه قسمت های پیمان ، فرع بر موافقتنامه است . به عبارت دیگر سایر بخشهای پیمان تابع موافقتنامه اند . اگر قبلاً توافقی نباشد شروط و مدارک پیمان بخودی خود هیچ اثری نمی تواند داشته باشند . موافقتنامه بیانگر اراده و قصد و عزم طرفین پیمان است . برای اینکه تراضی نفوذ حقوقی پیدا کند باید اراده طرفین ، سالم و مبتنی بر رضای کامل باشد . از این روست که ماده 190 قانون مدنی در مقام بیان شرایط اساسی معامله ، بند یکم خود را که به حق باید در اولویت سایر شرایط اساسی قراردادها دانست ، اختصاص به « مقصد و رضای » طرفین داده است . این امر نشان می دهد که اراده طرفین چه اهمیت ویژه ای در انعقاد پیمان دارد .

البته اراده یک حالت روحی و روانی است و باید به یک شکلی نماد ظاهری و بیرونی پیدا کند . صرف داشتن اراده طرفین ( کارفرما و پیمانکار ) بی آنکه به منصه ظهور برسد نمی تواند حکایت از بستن پیمان کند . پس این اراده در بیرون باید ظاهر شود . برای همین است که ماده 191 قانون مدنی مقرر می دارد : « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کتد ».

در پیمان ، بی گمان هدف اصلی از اعلام اراده این است که طرف پیمان از مفاد آن آگاه شود . امضای کارفرما و پیمانکار پای موافقتنامه نشان می دهد که اراده آنها برای بستن پیمان با جمیع شرایط و مدارک که آن با تلاقی نموده و تراضی حاصل شده است و این اراده ها صورت بیرونی به خود گرفته است . پیمان از نظر شکل ظاهری از سه جزء ( موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی ) تشکیل می شود . موافقتنامه ، بخش کوچک اما مهمتر پیمان است ، زیرا در آن مطالب اصلی پیمان مثل مشخصات طرفین ، موضوع ، مبلغ و مدت قرارداد به اختصار ذکر می گردد .

بخش موافقتنامه پیمان که از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و تنظیم شده ، دارای 7 ماده است که پیش از آغاز ماده یک ، با تعریف پیمان شروع و با امضاء طرفین ( کارفرما و پیمانکار) خاتمه می یابد .

فی الواقع متن « موافقتنامه » خلاصه بسیار مختصری است از پیمان که جزئیات آن در سایر اسناد و مدارک پیمان می آید . اسناد و مدارک را هم ماده 2 موافقتنامه احصاء کرده است و شرح آنها را در آنجا خواهیم دید .

موافقتنامه از آنچنان اهمیتی برخوردار است که قسمت آخر ذیل ماده 2 موافقتنامه می گوید : « در صورت وجود دو گانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد » . یعنی هرگاه مثلاً بین تاریخ انعقاد پیمان یا نام طرفین و یا موضوع آن در شرایط عمومی یا در شرایط خصوصی و یا دیگر اسناد ، دو گانگی و یا اختلافی رخ دهد آنچه در موافقتنامه آمده است معتبر است و آنچه عمداً یا سهواً در شرایط عمومی یا شرایط خصوصی و یا دیگر اسناد قید شود نادیده انگاشته می شود و متن موافقتنامه مناط اعتبار خواهد بود .

از این روی موافقتنامه پایه اساسی پیمان را تشکیل می دهد . هم از حیث اینکه تراضی و توافق اراده طرفین را نشان می دهد و هم از جهت اینکه مطالب اساسی پیمان در آن درج گردیده است . چرا که موضوع ، مدت ، مبلغ ، نام و امضای طرفین پیمان از اهمیت اساسی و فوق العاده ای برخوردارند و در چارچوب ماده 190 قانون مدنی ، متن سایر اسناد و مدارک پیمان ، حول متن و موافقتنامه دور می زند .


به همراه...

سند پیمان،تنها موافقتنامه نیست بلکه ضمائمی دارد که باید یک جا با هم دیده شوند.اما موافقتنامه جوهر و خمیره اصلی پیمان است. زیرا توافق و تلاقی اراده طرفین را نشان می دهد.موافقتنامه همراه و منضم است به شرایط عمومی و دیگر مدارک الحاقی.شرایط عمومی موضوع بخش دوم این کتاب است که شرح مواد آن را بعدا خواهیم دید لکن مدارک الحاقی، مدارکی هستند که در ماده 2 موافقتنامه با عنوان « اسناد و مدارک » از آنها یاد شده و شرح آنها را در ماده 2 موافقتنامه خواهیم دید.

مجموعه غیر قابل تفکیک

پیمان دارای چهار عنصر است :

  1. موافقتنامه
  2. شرایط ( عمومی و خصوصی )
  3. مدارک الحاقی
  4. تفکیک ناپذیری اسناد

از میان این چهار عنصر ، عنصر موافقتنامه را بررسی کردیم ولی شرایط ( عمومی و خصوصی) و نیز مدارک الحاقی را در جای خود توضیح خواهیم داد. در اینجا به تفکیک ناپذیری اسناد می پردازیم . در بررسی «مدارک الحاقی » خواهیم دید که پیمان متشکل از 10 نوع سند است . از میان 10 سند پیمان ، سه سند یعنی موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی که به امضای طرفین و مهندس مشاور می رسند ، از مدارک اصلی بشمار می روند و 7 سند دیگر یعنی برنامه زمانی کلی ، فهرست بها و مقادیر کار ، مشخصات فنی عمومی ، مشخصات فنی خصوصی ، دستورالعملها و استانداردهای فنی ، نقشه ها و اسناد تکمیلی از مدارک فرعی و تبعی محسوب می شوند . از میان سه سند پیش گفته ، موافقتنامه از اهمیت ویژه ای برخوردار است . یعنی مرکز ثقل و هسته اولیه و مهم پیمان همانا موافقتنامه است . زیرا سایر توافق ها ، تعهدات و اسناد و مدارک دیگر، حول محور موافقتنامه دور می زند . چون پیمان جزو عقود است لذا عقد مجموعه واحدی را تشکیل می دهد . هر چه در این مجموعه قرار داده شود جزو عقد است خواه در شمار تعهدات اصلی باشد خواه فرعی و تبعی « اراده مشترک » کارفرما و پیمانکار بر این سازمان مرتبط ، منسجم و همگام تعلق گرفته و کل آنرا یکجا انشاء کرده است . بنابراین بحث در مورد هر یک از اجزا و اسناد پیمان چیزی جدا و مستقل از مفاد پیمان نیست . و از این روست که می گوئیم باید بین اجزا پیمان ارتباط ارگانیک وجود داشته باشد . یعنی ارتباطی که هماهنگ و منطقی باشد . بنابراین پیمان ترکیبی را تشکیل می دهد که مرکز نیروی الزام آور آن « موافقتنامه » است و سایر تعهدات تبعی و فرعی و اسناد و مدارک الحاقی به تبعیت از آن نیروی الزام آور به زندگی حقوقی خود ادامه می دهند . به همین علت است که قسمت ذیل ماده 2 شرایط عمومی پیمان می گوید :

« در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه پیمان بر دیگر اسناد پیمان اولویت دارد » . رابطه موافقتنامه با دیگر اسناد پیمان همانند اصل و فرع است .


پیمان

در یک تقسیم بندی بسیار کلی ، پدیده های حقوقی به دو قسمت تقسیم می شوند :

  1. اعمال حقوقی
  2. وقایع حقوقی
  3. اعمال حقوقی به آن بخش از پدیده های حقوقی اطلاق می شوند که با اراده اشخاص به وجود می آیند و آثار حقوقی آنها نیز تابع همان اراده است .

1-اعمال ارادی نیز خود به دو دسته تقسیم می شوند : قسمتی در اثر دو اراده تولید می شوند که اصطلاحاً به آنها « عقود » می گویند مانند خرید و فروش یا اجاره . اما قسمتی دیگر برای به وجود آمدنشان تنها به یک اراده نیاز است که در اصطلاح حقوقی آنها را « ایقاع » می نامند ، مانند طلاق یا ابراء

2-وقایع حقوقی دسته دیگری از پدیده های حقوقی را می گویند که آثار حقوقی آنها نتیجه اراده اشخاص نیست و به حکم قانون به وجود می آیند هر چند ایجاد وقایع حقوقی ارادی باشند ، مانند غصب ، یا غیر ارادی مانند فوت و تولد ، به عبارت دیگر گرچه غاصب مال با اراده خود مالی را غصب می کند اما اثار حقوقی این واقعه حقوقی به دست او نیست بلکه توسط قانونگذار تعیین شده که بر او بار می شود .

برای اینکه مفهوم پیمان را درک کنیم خوب است به این واژه ها دقت کنیم : « عقد » ، « قرارداد » ،« معامله » ، « عهد » ، « میثاق » « معاهده » ، « پیمان » ، « توافق » ، « موافقت » . این کلمات در عین حال که تفاوت بعضاً اندکی از نظر مفهومی با هم دارند اما جملگی در یک چیز مشترک اند و آن «تراضی » است . تراضی یعنی توافق دو اراده . جمع و تلاقی دو اراده در موضوع واحد را «عقد » می گویند . بنابراین « پیمان » در زمره اعمال حقوقی است که برای به وجود آمدن نیاز به دو اراده دارد . یکی اراده کارفرما و دیگری اراده پیمانکار . این دو اراده ، موجودی را خلق و انشاء می کنند که به آن« پیمان » می گویند . پس پیمان از نوع « عقود » است . ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف می کند «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».

با این وصف عقد دارای دو شرط اساسی زیر است :

  1. در اثر توافق دو یا چند اراده به وجود می آید .
  2. نتیجه و نظر از توافق ایجاد تعهد است.

دراصطلاح حقوقی به وجود آوردن « پیمان» را « انشاء » می گویند . انشا یعنی خلق و ایجاد کردن چیزی . برای اینکه طرفین ، پیمان را انشاء کنند لازم است هر یک اراده خود را به صورت ایجاب و قبول به همدیگر اعلام و اعلان کنند . ایجاب این است که کارفرما باید اراده خود را در مورد اجرای یک طرح اعلام کند . در واقع پیشنهاد انجام پیمان همان ایجاب است و پیمانکار نیز با قبول پیشنهاد کارفرما دایر بر پذیرش اجرای طرح ، قبولی خود را به کارفرما اعلام می کند . فی الواقع کارفرما و پیمانکار اراده باطنی خود را به نحو فوق به منصه ظهور می رسانند . در نتیجه ، آن دو سندی را امضاء می کنند یا بهتر است بگوییم موجودی حقوقی ای را به وجود می آورند که به «پیمان » موسوم است .

کارفرما و پیمانکار در اثر امضای « پیمان » در مقابل هم معتقند . به طور کلی ، پیمانکار متعهد است موضوع پیمان را اجرا کند و متقابلاً کارفرما نیز تعهد دارد در ازای اجرای پیمان مبلغی به پیمانکار پرداخت نماید .

انعقاد پیمان

انعقاد بر وزن انفعال به معنی « بسته شدن ، بسته شدن و غلیظ شدن مایع ، بسته شدن پیمان » است .

اراده کارفرما و اراده پیمانکار در اثر تراضی بهم بسته می شوند و موجود حقوقی ای را خلق ( انشاء ) می کند که به آن پیمان می گوند . درست مانند « اسپرم » و « اوول » که در رحم مادر نطفه طفلی بسته می شود و موجود ثالثی بنام طفل ایجاد می شود .

باید توجه داشت کارفرما و پیمانکار پس از تراضی یعنی تلاقی اراده خود ، عمل انعقاد را انجام و به اتمام می رسانند و این عمل حالت استمراری ندارد . بنابراین آنچه در سند موافقتنامه آمده که : « این موافقتنامه به همراه .... منعقد می گردد » ، از نظر حقوقی صحیح نیست زیرا توافق بر سر موضوعی به صورت مستمر نباید باشد بلکه اصولاً پس از پایان توافق اراده طرفین ، آن فعل باید در زمان ماضی به کار رود . پس درست این بود که قید می شد : « این موافقتنامه به همراه ... منعقد گردید » . استعمال فعل در زمان مضارع ، این معنا را می رساند که هنوز اراده طرفین به توافق نهایی نرسیده و در حال رسیدن به توافق است در صورتی که اساساً چنین نیست . زیرا اراده طرفین به توافق نهایی رسیده و منتهی به تنظیم این سند گردیده است . در این سند آنان دوباره نهایی شدن توافق خود سخن می گویند که در گذشته به انجام رسیده است . مانند « خریدم » و « فروختم » در عقد بیع . چنانچه گفته شود « می خرم » و « می فروشم » این فعل بیانگر آن است که هنوز بیع به قطعیت نرسیده و خریدار و فروشنده بطور قطع و یقین عقد بیع را منعقد نکرده اند .


جایگاه پیمان در تقسیمات عقود

حقوقدانان عقود را از جهات گوناگون تقسیم بندی کرده اند . مثلاً از جهت آثار آنها ، عقود را به جایز و لازم و خیاری و منجز و معلق و غیره و از حیث شرایط انعقاد به رضایی و تشریفاتی و مانند اینها تقسیم می کنند . ما برای روشن شدن مطلب ، پیمان را از حیث تقسیمات گوناگون تا آنجایی که به پیمان مربوط می شود ، مورد ارزیابی قرار می دهیم .

1-پیمان عقد لازم – جایز است :

مطابق ماده 185 قانون مدنی « عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد ، مگر در موارد معینه » . رابطه ای که در اثر عقد لازم پیدا شود طوری است که هیچ یک از طرفین عقد نمی تواند بدون رضای طرف دیگر آنرا بر هم زند . بنابراین آنان به مفاد عقد ملتزم می باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن عبارت از این است که در اثر یکی از خیارات ، حق فسخ به هر یک از طرفین داده شده باشد . در این صورت کسی که حق فسخ داشته باشد می تواند عقد را فسخ کند . و نیز چنانچه هر دو طرف توافق نمایند عقد را بر زنند در این صورت اصطلاحاً می گویند که آنان معامله را اقاله کردند . عقود بیع ، اجاره و مانند اینها لازمند . در مقابل عقد لازم ، عقد جایز قرار دارد و آن طبق ماده 186 قانون مدنی عقدی است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی که بخواهد آنرا فسخ کند . مانند عقد وکالت که به موجب آن وکیل می تواند از وکالت استعفا دهد و موکل می تواند وکیل را از وکالت خود عزل کند . پس طرفین عقد جایز هر زمان بخواهند می توانند آنرا بر هم زنند و برای انحلال و فسخ آن اراده یک طرف کافی است و احتیاجی به موافقت طرف یا اعلام به او ندارد . از طرفی کلیه عقود لازمند مگر اینکه قانون خلاف آنرا تصریح نماید . ماده 219 قانون مدنی می گوید : « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است ، مگر اینکه برضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود .» تفصیل تعهدات طرفین در شرایط عمومی پیمان آمده که ما در جای خود به بررسی دقیق آنها خواهیم پرداخت .

باید اضافه کنیم که انعقاد پیمان برای هر یک از طرح های عمرانی به شرط حصول اطمینان از تأمین بودجه اعتبارات مورد نیاز تا اتمام تکمیل کار و نیز تأمین سایر منابع از قبیل زمین ، پروانه ساختمان ، آب و برق و غیره باید صورت گیرد و الان بدون در نظر گرفتن موارد فوق نباید کارفرما خود را در مقابل پیمانکار متعهد سازد .

همان طوری که بعداً خواهیم گفت پیمان عقدی است که در محدوده ماده 10 قانون مدنی بین کارفرما و پیمانکار منعقد می گردد . برابر ماده مزبور « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است .» پس پیمان از عقودی نیست که قانون تصریح به جایز بودن آن ، کرده باشد . از این روی بین طرفین لازم الاتباع است و هیچ یک از آنان حق فسخ آنرا قانوناً ندارد . معهذا باید توجه داشت که اصل جواز و لزوم عقود طوری نیست که طرفین با موافقت و رضای خود طبیعت آنرا عوض نکنند بلکه قانون این اجازه را به آنها می دهد که طرفین معامله با شرط ضمن عقد ، عقد لازم را به جایز و بالعکس تبدیل کنند . مثلاً در عقد وکالت می توان با قید شرط ضمن عقد ، وکالت را به وجه ملزمی نسبت به وکیل بلاعزل نمود طوری که موکل حق عزل او را نداشته باشد و یا در عقد بیع می توان شرط کرد که هر یک از بایع و مشتری بتواند ظرف مدت معینی عقد بیع را به هم بزند .

بنابراین عقد پیمان اگر چه قانوناً بین کارفرما و پیمانکار لازم است اما مطابق ماده 48 شرایط عمومی پیمان ، کارفرما حق فسخ آنرا دارد . از این حیث پیمان لزوم خود را به نفع کارفرما تغییر داده ولی نسبت به پیمانکار لازم . باید اضافه کنیم که این بحث را درجای خود به طور مفصل و مبسوط خواهیم کرد .

2-پیمان عقد عهدی است :

برای روشن شدن موضوع ناگزیر از ذکر دو مثالیم : 1- شخصی به نمایشگاه اتومبیل مراجعه و برای خرید اتومبیل دلخواه خود مبلغی به فروشنده پرداخت می کند . به محض توافق فروشنده و خریدار هر یک مالک مابه ازاء خود می شود . یعنی فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک اتومبیل می شود و لو اینکه به طور فیزیکی خریدار اتومبیل را آناً تحویل نگیرد و فروشنده ثمن را فوراً وصول نکند . این عقد را که در قالب عقد بیع است ، عقد تملیکی می گویند . 2- شرکتی که به کارخانه اتومبیل سازی سفارش ساخت 50 هزار دستگاه اتومبیل را می دهد و فروشنده ( کارخانه ) متعهد می شود در قبال دریافت مبلغی ( ثمن ) اتومبیل ها را ظرف مدت معینی بسازد و به خریدار تحویل دهد ، در اینجا هنوز اتومبیلی وجود خارجی ندارد تا آناً به تملک خریدار در آید پس این عقد اگر چه در قالب عقد بیع است اما چون مستقیماً مالکیتی برای خریدار ایجاد نکرده از نوع عقود عهدی است . پس صورت عقود عهدی نامیده می شوند . با توجه به تعریف فوق و مثال های بالا ، پیمان در زمره عقود عهدی است و اثر مستقیم آن انتقال مالکیت نمی باشد .

3-پیمان عقد مستمر است :

عقود فوری ، عقودی اند که اثر آن در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ، ایجاد می شود ولی در عقود مستمر ، موضوع معامله طوری است که در طول مدت زمان مشخصی باید انجام شود . مثلاً عقد بیع از عقود فوری است زیرا به محض وقوع عقد ، مستمری مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می گردد ، بالعکس عقد شرکت ، بیمه و اجاره از عقود مستمر است .

در خصوص پیمان ، چون موضوع پیمان در زمان معینی باید از سوی پیمانکار اجرا شود و کارفرما نیز مبلغ پیمان را باید مرحله به مرحله به پیمانکار پرداخت کند ، لذا پیمان از عقود مستمر است .

4-پیمان عقد تشریفاتی است :

اساساً در حقوق ما اصل بر این است که کلیه عقود رضایی هستند . یعنی اراده و قصد و رضایت طرفین برای انعقاد آنها کافی است و نیازی به تشریفات خاص وجود ندارد . در اینگونه عقود آنچه اهمیت دارد چگونگی وقوع آنها است نه چگونگی شکل و صورتشان ، اما بر عکس در عقود تشریفاتی توافق دو اراده در صورتی اعتبار قانونی دارد که به شکل مخصوصی و با تشریفات معینی بیان شود . مثلاً فروش اموال دولتی که حتماً باید از طریق مزایده و خرید آنها از طریق مناقصه انجام گیرد .

پیمان از عقود تشریفاتی است زیرا حتی اگر از مناقصه که مقدمه ای است بر انعقاد پیمان بگذریم طرز انعقاد آن در چارچوب قرارداد متحدالشکل است که تحت عنوان موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تنظیم و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه طی بخشنامه ای به کلیه دستگاه های اجرایی ابلاغ می شود تا تمامی پیمان ها در قالب آن منعقد گردد . پیمانی که خارج از قالب فوق بین دستگاه های اجرایی ( کارفرما ) با پیمانکار امضاء شود قانوناً باطل و از درجه اعتبار ساقط است .

5- پیمان عقد مختلط است :

عقود به اعتباری به معین و نامعین تقسیم می شوند . « در تعریف عقود معین باید گفت : عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است : مانند بیع و اجاره و مانند اینها » .

بر عکس عقودی که در قانون صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن مطابق عمومات قانونی و اصل حاکمیت اراده معین می شود عقود نا معین نامیده می شود ، مانند قرارداد نشر کتاب و بستری شدن در بیمارستان و غیره . واقعیت این است که پیمان نه از نوع عقود معین است نه از نوع عقود نا معین ، بلکه عقدی است که از اختلاط چند عقد به وجود آمده و در عین حال ویژگی خاص خود را دارد . نفس پیمان ، در قالب ماده 10 قانون مدنی ( عقد نامعین ) منعقد می شود اما شرایط آن از جمع چند عقد معین ترکیب یافته است . مثلاً از این جهت که پیمانکار متعهد است برای کارفرما موضوع پیمان را اجرا کند اجیر است و از این حیث که مصالح موضوع پیمان رأساً خریداری و نصب نماید وکیل است .

6-پیمان عقد الحاقی است :

موسوم است که اشخاص به طور آزادانه در مورد انعقاد قراردادی با هم به گفتگو می نشینند و پس از رسیدن به توافق ، آن را با ایجاب و قبول واقع می سازند . به ندرت پیش می آید که کسی بدون گفتگو و توافق کامل قراردادی را قبول کند مگر اینکه ضرورت های ناشی از اوضاع اقتصادی ، اجتماعی و خانوادگی و ... او را وادار به بستن عقدی نماید که در شرایط عادی هرگز تن به آن نمی دهد . اینگونه قراردادها را که یک طرف آن از روی اضطرار ناچار به انعقاد آن می گردد ، معامله "مضطر" می نامند . قانون چنین قراردادهایی را نافذ می شمارد . چنانچه ماده 206 قانون مدنی می گویند : « اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود ».

لکن در بعضی از قراردادها اختیار گفتگو آزادانه از طرف مقابل سلب می شود . طرف دیگر قبلاً تمام شرایط و آثار آنرا تعیین می کند . کسی که مایل به انعقاد آن است یا باید تمام آن شرایط و آثار را بپذیرد و یا بالعکس از آن صرفنظر کند . در واقع باید به طرحی ملحق شود که طرف او مستقیماً تنظیم کرده است . از این روست که به این نوع قراردادها ، قراردادهای الحاقی می گویند . اینگونه قراردادها زمانی بسته می شوند که یک طرف از کالا یا حق انحصاری برخوردار است و طرف مقابل را گریزی از آن نیست . پیمان از حیث شکل شبیه قراردادهای الحاقی است . زیرا پیمان طرحی از پیش تعیین شده توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور است که دستگاه های اجرایی یا سازمان های دولتی برای امضاء به پیمانکار ارائه می کنند و پیمانکار ناگزیر است آیا آنرا به همان صورتی که هست عیناً و بی کم و کاست و بدون چانه زنی بپذیرد و یا از امضاء پیمان تماماً خودداری کند . همچنانکه در دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها و مقررات مربوط به آنها در ردیف های 1-1 و 2-1 و 3-1 می گوید :... « تغییر دادن عبارت ها یا کلمه هایی از موافقتنامه ، یا افزودن به آن مجاز نیست و تنها محل های خالی باید تکمیل شود ... شرایط عمومی باید بدون هیچ نوع تغییری در پیمان ها مورد استفاده قرار گیرد. تغییر دادن ، کاستن یا افزودن مطالبی به آن مجاز نیست تنها صفحه آخر شرایط عمومی در محل تعیین شده به وسیله نمایندگان مجاز دو طرف ، امضاء و مهر می شود ... درج مطالبی خارج از محدوده تعیین شده ، در شرایط خصوصی مجاز نیست . » گفتیم عقود الحاقی زمانی منعقد می شوند که یک طرف آنها کالا یا حق انحصاری در اختیار داشته باشد. علاوه بر دولت ، بنگاه ها و شرکت های خصوصی عظیمی وجود دارند که از کالا یا حقوق انحصاری برخوردارند .

پیمان اگر چه از لحاظ صورت ، شبیه قراردادهای الحاقی است لکن از جهت هدف و انگیزه نمی توان آنرا با قراردادهای الحاقی که شرکت های خصوصی منعقد می کنند ، مقایسه کرد . زیرا در قراردادهای الحاقی که دو طرف آن اشخاص خصوصی هستند ، انگیزه و اهداف و منافع خصوصی در میان است حال آنکه در قراردادهای پیمانکاری که یک طرف آن دولت است منافع عمومی ملحوظ نفر است . بنابراین برای حفظ حقوق عمومی و جلوگیری از هرگونه سوء استفاده ناچار شرایطی مقرر می گردد که طرف قرارداد ( پیمانکار ) باید بدون تغییر و چانه زنی آنها را قبول کند .

پیمان عقد معوض است :

تقسیم دیگری که از عقود کرده اند ، عقود معوض و مجانی است . بعضی عقود به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی آن ماهیت مجانی دارند . ملاحظات اخلاقی با جنبه های عبادی و انسان دوستانه باعث می شود که مردم ملاحظات اقتصادی را به کناری نهند و مال خود را مجاناً به دیگری تملیک یا دینی را به عهده گیرند بدون اینکه توقع پاداشی داشته باشند ، مانند عقد هبه و عاریه .

اما در مقابل این نوع از قراردادها ، اغلب قراردادها با ملاحظات اقتصادی بسته می شوند . مالی که به دیگری تملیک می شود و تعهدی که بر گردن گرفته می شود در مقابل چیزی است که متقابلاً برابر یا بیشتر از آن به دست می آید . در پیمان ، آنچه کارفرما مبلغی به پیمانکار می دهد در مقابل اجرای طرحی است که آنرا پیمانکار به عهده گرفته است . نه کارفرما مالی مجاناً به پیمانکار می دهد و نه پیمانکار اجرای پروژه را مجاناً به عهده می گیرد . پس در قالب تقسیم بندی های عقد به معوض و مجانی ، پیمان در زمره عقود معوض است .

ماده 1- موضوع

موضوع پیمان،عبارت است از : ................................................


موضوع پیمان

طرحهای عمرانی که موضوع پیمان قرار می گیرند از طریق انعقاد پیمان تحقق عینی و خارجی پیدا می کنند . منظور از طرحهای عمرانی مجموعه عملیات و خدمات مشخصی است که بر اساس مطالعات توجیهی و فنی و اقتصادی یا اجتماعی که توسط دستگاه اجرایی انجام می شود ، طی مدت معین برای تحقق بخشیدن به هدف های برنامه عمرانی پنجساله به صورت سرمایه گذاری ثابت شامل هزینه های غیر ثابت وابسته در دوره مطالعه و اجرا و یا مطالعات اجرا می گردد و تمام یا قسمتی از هزینه های اجرای آن از محل اعتبارات عمرانی تأمین می شود و به سه نوع انتفاعی و غیر انتفاعی و مطالعاتی تقسیم می گردد :

الف ) طرح عمرانی انتفاعی – منظور طرحی است که در مدت معقولی پس از شروع به بهره برداری علاوه بر تأمین هزینه های جاری و استهلاک سرمایه ، سود متناسبی به تبعیت از سیاست دولت را نیز عابد نماید .

ب) طرح عمرانی غیر انتفاعی – منظور طرحی است که برای انجام برنامه های رفاه اجتماعی و عملیات زیر بنایی و یا احداث ساختمان و تأسیسات جهت تسهیل کلیه و وظایف دولت اجرا می گردد و هدف اصلی آن حصول درآمد نمی باشد .

پ ) طرح مطالعاتی – منظور طرحی است که بر اساس قرارداد بین سازمان و یا سایر دستگاههای اجرایی با موسسات علمی و یا مطالعاتی متخصص برای بررسی خاص اجرا می گردد .


انواع موضوع پیمان

در آئین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران ، کارهایی که می تواند موضوع پیمان واقع شود به حسب نوع و طبیعت کار به دو دسته عمومی و اختصاصی تقسیم می شوند .

کارهای عمومی عبارتند از :

  1. کارهای عمومی راهسازی
  2. کارهای آبیاری و زهکشی
  3. تأسیسات شهری
  4. ابنیه
  5. تأسیسات و تجهیزات ابنیه
  6. توزیع و انتقال نیرو

کارهای اختصاصی به آن دسته از کارها اطلاق می شوند که جزو رشته های عمومی فوق الذکر نبوده و یا آنکه با وجود ذکر آن در رشته ای عمومی به لحاظ وضعیت خاص کار ( با تشخیص سازمان برنامه و دستگاه اجرایی مربوط ) باید به طور جداگانه واگذار شود که در این حالت خاص و به طور موردی به عنوان یک رشته اختصاصی تلقی می شوند . مانند ابنیه سنگین فلزی ، ابنیه سنگین بتنی ، اسکله و بدنسازی با تأسیسات مربوط به آن ، خطوط فشار قوی انتقال نیرو ، ولتاژ از 63 هزار ولت به بالا و .... که تفصیل تمام آنها اعم از کارهای عمومی و اختصاصی در آیین نامه مرقوم بیان شده است . در صورتی که عملیات مربوط به کار مورد اجرا شامل دو یا چند رشته تخصصی باشند در این حالت رشته ای که بیشتر حجم عملیات مربوط به آن است ، رشته اصلی و رشته یا رشته دیگر تخصصی موجود در کار مورد نظر، رشته فرعی نامیده می شود . در این حالت پیمانکار واجد شرایط برای رشته اصلی به کار دعوت می شود و توصیه می گردد که از پیمانکار ذیصلاحیت در رشته های فرعی با توجه به حجم کار مربوط به عنوان همکار استفاده نماید .


تعریف موضوع پیمان

برای پی بردن به مفهوم « موضوع پیمان » ناچاریم برگردیم به تعریف پیمان ، در تعریف پیمان گفتیم که معنی آن همان مفهوم «عقد» است که ماده 183 قانون مدنی آنرا چنین تعریف کرده است : « عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد » . در این تعریف « امری » که مورد تعهد طرفین عقد قرار می گیرد، در واقع همان موضوع عقد است . قانون مدنی در خصوص موضوع عقد در مواد دیگر توضیحات بیشتری می دهد . مثلاً در بند ماده 190 در مورد موضوع عقد ، یکی از شرایط اساسی صحت معامله را معین بودن آن می داند . البته قانون مرقوم در مواد دیگر ، از موضوع عقد به عنوان « مورد معامله » یاد می کند که منظور همان« موضوع عقد » است .

سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که چه چیزی می تواند « موضوع عقد » یا « مورد معامله » قرار بگیرد ؟ قانون مدنی در پاسخ به سئوال فوق در ماده 214 می گوید : « مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آنرا می کنند » . بر مبنای تعریف بالا موضوع عقد می تواند دو چیز باشد :

  1. انتقال مال
  2. انجام عمل

سند پیمان ، تعریفی از « موضوع پیمان » به دست نمی دهد . فقط دستورالعمل تنظیم و تکمیل موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها و مقررات مربوط به آنها در ردیف 1-3 می گوید : « در ماده 1 موافقتنامه ، موضوع ، محل اجرا و مشخصه های اصلی پیمان به نحوی درج شده که محدوده عملیات معین باشد ».

گرچه سند پیمان ، موضوع پیمان را تعریف نکرده اما از استقراء در دیگر مواد سند شرایط عمومی پیمان به ویژه مادتین 12 و 13 موضوع پیمان را می توان اینگونه تعریف کرد :عبارت است از کارهای دائمی انجام شده و مصالح و تجهیزات مورد استفاده در کارگاه » .

اگر تعریف بالا را با مفاد ماده 214 قانون مدنی که مورد معامله «انتقال مال » یا « انجام عمل » می داند ، مطابقت دهیم مسلم می شود که موضوع پیمان شامل هر دو مورد فوق است . به عبارت دیگر موضوع پیمان هم انتقال مال است و هم انجام عمل . زیرا برابر بند ( الف ) ماده 18 شرایط عمومی پیمان ، مسوولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان ، طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده پیمانکار ( تعهد به انجام کار ) و وفق بند ( ب ) ماده 20 سند مزبور ( شرایط عمومی پیمان ) تأمین مصالح و تجهیزات به عهده پیمانکار است ( تعهد به انتقال مال )


شرایط موضوع پیمان

قانون مدنی هم در مواد به خصوص و هم در مواد پراکنده خود، شرایطی را برای « مورد معامله » مقرر کرده است و حقوقدانان با معامله و جمع بندی مواد مختلف قانون یاد شده ، مورد معامله را دارای شرایط زیر می دانند :

  • داشتن مالیات
  • ملک بودن
  • داشتن منفعت عقلایی
  • مشروع بودن منفعت
  • مقدور بودن تسلیم
  • مبهم نبودن ( مجهول نبودن )
  • معین بودن ( مردد نبودن )
  • قابلیت انتقال
  • موجود بودن

سابقاً در تحلیل موضوع پیمان گفتیم آنچه موضوع پیمان قرار می گیرد تعهداتی است که با انجام اعمال معین و انتقال کالاهایی به تدریج به منصه ظهور می رسد . به عبارت دیگر موضوع پیمان تعهدات کلی است که با انجام کارهایی و تهیه مصالح و تجهیزاتی بعد از مدت معین ، عینیت پیدا می کند. چون پیمان از هیچ یک از عقود معین نیست و در گستره ماده 10 قانون مدنی دارای طبیعت خاصی است لذا همه شرایطی که در خصوص « مورد معامله » در قانون مدنی از آن سخن به میان آمده و حقوقدانان راجع به آنها بحث های مفصلی کرده اند ، نمی تواند در موضوع پیمان مصداق داشته باشد . بلکه بعضی از آن شرایط را می توان در موضوع پیمان سراغ گرفت و مطالعه کرد . از طرفی ، سند پیمان شرایطی را مقرر کرده که با موضوع پیمان مرتبط است و ناگزیر آن شرایط را نیز باید مد نظر داشت .

بنا براین ، شرایط موضوع پیمان را هم از حیث قانونی و هم از لحاظ خود پیمان باید مطالعه کرد .


شرایط عام و قانونی موضوع پیمان

شرایط عام و قانونی موضوع پیمان را می توان به شرح زیر برشمرد :

1-داشتن مالیت

بنا به شرط بالا در موضوع پیمان آنچه مورد توافق کارفرما و پیمانکار قرار می گیرد مالیت داشتن کارهای انجام شده توسط پیمانکار و مصالح و تجهیزات به کار رفته در موضوع پیمان است . مستند قانونی شرط مورد بحث دو ماده از قانون مدنی است . ماده 215 قانون یاد شده می گوید : « مورد معامله باید مالیت داشته باشد » و ماده 348 اشعار می دارد که : « بیع چیزی که ... مالیت ... ندارد ... باطل است » . البته یاد آوری این نکته ضروری است که در ماده اخیر الذکر صرف بیع مطرح نیست بلکه مقررات بیع به عنوان یک عقد کامل در کلیه عقود معاوضی نیز جاری است که فی الواقع بیانگر قواعد عمومی قراردادها است .

بعضی از حقوقدانان به این شرط ایراد گرفته اند . بدین توضیح که از نظر آنان داشتن مالیت برای موضوع قرارداد ( پیمان ) از بدیهیات است . بعضی شرط مالیت را از این حیث زائد می دانند که ممکن است در معامله کسی به مالیت موضوع آن اهمیتی قائل نباشد چرا که منطق اجتماع در داد و ستد ، نفعی است که به هر یک از طرفین عاید می گردد اگر چه نفع آن بسیار ناچیز و یا دارای ارزش تجاری و معاوضه در بازار نباشد . بهرحال مالیت داشتن موضوع پیمان به لحاظ انتفاعی بودن می تواند یکی از شرایط آن باشد .

2-داشتن منفعت عقلایی

این شرط نیز در ماده 215 قانون مدنی درباره مورد معامله آمده است :

« مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد » . در اینکه انجام کلیه طرح های عمرانی در کشور نوعاً متضمن منفعت عقلایی است ، بحثی نیست . اما باید دید منظور از منفعت عقلایی چیست ؟ منظور از منفعت عقلایی ، منفعتی است که جامعه و عقلا آنرا بپذیرد . با این وصف طرح های عمرانی ایکه بدون مطالعات کافی و بدون لحاظ منفعت عقلایی برای ، موضوع پیمان واقع شوند ، اساساً تعریفی که نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور از « تهیه طرح » بدست می دهد به طور کامل منفعت عقلایی موضوع پیمان را نیز مدلل می دارد . به موجب ماده 16 مصوبه فوق الذکر « تهیه طرح ، عبارت است از انجام تحقیق ، بررسی ، مطالعه ، و طراحی مورد لزوم برای شناسایی ، توجیه فنی ، اقتصادی ، اجتماعی و زیست محیطی و به طور کلی ، فعالیت هایی که منجر به پذیرش یا رد طرح ( به معنای توصیه به سرمایه گذاری یا عدم سرمایه گذاری طرح ) می شود و نیز اقداماتی که به منظور برنامه ریزی ، سازماندهی و هدایت و راهبری و مراقبت و کنترل بر فعالیت های فوق انجام می گیرد » .

از آنجا که حکم ماده 215 قانون مدنی امری است و توافق بر خلاف قوانین امری باطل و از درجه اعتبار ساقط است لذا چنانچه در موضوع پیمانی ، کارشناسان چنین نظر دهند که موضوع آن عاری از منفعت عقلایی و فاقد توجیه اقتصادی و ...است ، بی شک چنین پیمانی باطل و فاقد آثار قانونی خواهد بود .

با این حال به نظر می رسد عموماً موضوع پیمان ها قبلاً از سوی متخصصین و کارشناسان ذیربط مورد مطالعه وسیع و همه جانبه قرار می گیرد و پس از احراز عقلایی بودن منافع آنها ، موضوع پیمان واقع می شوند .

با توجه به مندرجات مصوبه نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور ، کلیه طرح های عمرانی باید به طور همه جانبه مورد رسیدگی و مطالعه دقیق قرار گیرند . زیرا در تعریف نظام فنی و اجرایی در ماده 2 مصوبه فوق می خوانیم : « نظام فنی و اجرایی ، عبارت است از مجموعه اصول ، روش ها ، مقررات و ضوابط فنی ، حقوق و مالی حاکم بر تهیه ، اجرا و ارزشیابی طرح های عمرانی کشور و چگونگی انتخاب و بکارگیری عوامل دست اندرکار مربوط به آن و نیز تبیین مشخصات عوامل یاد شده و نحوه ارتباط بین آنها ».

3-مشروع بود منفعت

در ماده 215 قانون مدنی ، واژه مشروع به « منفعت عقلایی » قید شده است . یعنی داشتن منفعت عقلایی ، مقید است به مشروع بودن .

اصولاً مشروع بودن و عقلایی بودن منفعت با هم رابطه مستقیم دارند . یعنی هر آنچه که معقول است ، مشروع نیز هست و هر آنچه که مشروع است معقول نیز می باشد ( الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً ) .

اما باید گفت که واژه « مشروع » معنی اعمی از کلمه « قانونی » دارد . رابطه این دو از نظر منطقی ، عموم و خصوص مطلق است . به این معنا که هر آنچه که مشروع است قانونی هم است ولی هرآنچه که قانونی است حتماً مشروع نیست . واژه « مشروع » می تواند علاوه بر مولفه های قانونی ، مقوله های اخلاق و نظم عمومی را هم در بر گیرد .

بنابراین چیزی که موضوع پیمان قرار می گیرد ، علاوه بر اینکه باید منفعت عقلایی داشته باشد ، منافع آن نیز باید مشروع باشد . به عبارت دیگر منافع موضوع پیمان نباید منفعتی داشته باشد که آن منفعت بر خلاف قانون یا بر خلاف اخلاق حسنه و مغایر با نظم عمومی باشد . چنانچه هر یک از آن موارد را دارا باشد آن پیمان باطل است . همچنانکه ماده 975 قانون مدنی در این خصوص می گوید : « محکمه نمی تواند ... قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده یا به واسطه جریمه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می گردد به موقع اجرا گذارد ...».

رعایت موارد مربوط به نامشروع بودن پیمان تا حدودی سهل است اما در مورد اخلاق و حسنه و نظم عمومی تعیین مصادیق آنها بسیار دشوار است . زیرا اخلاق و نظم عمومی دو مفهوم کاملاً نسبی و در حال تطور و دگرگونی اند .

این نکته نیز قابل ذکر است که اصل بر مشروع بودن موضوع پیمان است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود . بدین ترتیب نامشروع بودن پیمان باید به طور مدلل در دادگاه به اثبات برسد و این دادگاه است که مصادیق نا مشروع بودن پیمان را چه از نظر مغایرت با قانون و چه از حیث مخالفت با اخلاق و نظم عمومی تعیین و احراز می کند .

فی المثل چنانچه موضوع پیمان احداث کارخانه مشروبات الکلی یا ساختن کازینو برای امر قمار باشد به لحاظ اینکه منفعت آن نامشروع است چنین پیمانی باطل و فاقد آثار حقوقی و قانونی است .

4-مقدور بودن تسلیم

با توجه به تعریف موضوع پیمان و مفاد ماده 214 قانون مدنی گفتیم که موضوع پیمان ملغمه ای از انتقال مال و انجام کار است . پس منظور از مقدور بودن تسلیم موضوع پیمان ، هم قدرت بر تسلیم مال مورد انتقال است و هم قدرت بر انجام کار . قابلیت تسلیم ناشی از وضع مال و مقدور بودن کار مورد تعهد ناشی از طبیعت آن کار است نه وضع ویژه متعهد . و الا چنانچه متعهد مالی به متعهد له تسلیم ننماید و یا از انجام کار مورد تعهد خودداری کند از مقولات عدم ایفای تعهد است و به طبیعت کار یا مال ارتباطی ندارد . مستند قانونی این شرط ماده 248 قانون مدنی است که در احکام بیع آمده : « بیع چیزی که خرید وفروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد و یا چیزی که با بیع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است ...» . چون قواعد عمومی قراردادها فصل جداگانه ای را در قانون مدنی به خود اختصاص نداده است لذا حقوقدانان ناچارند برای به دست آوردن قواعد عمومی قراردادها در مواد قانون مدنی استقراء و احکام کلی و قاعده هایی را از عقود دیگر استخراج نمایند . تصور اینکه در پیمان ، تسلیم مصالح و تجهیزات و نیز انجام کار از سوی پیمانکار امری نا مقدور باشد ، بعید است . زیرا قبلاً مطالعات کافی در موضوع پیمان انجام می شود و چناچه نامقدور بودن آن محرز شود هرگز به مرحله پیمان نمی رسد.

5-مبهم نبودن ( معلوم بودن )

شرط مبهم نبودن « مورد معامله » یا « موضوع پیمان » یکی از شرایط اساسی صحت معامله ( پیمان ) است . زیرا بند 3 ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله را « معین بودن موضوع » می داند . از طرف دیگر ماده 216 قانون مرقوم می گوید : « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ».

چنانچه موضوع پیمان مبهم باشد از نظر قانونی ، پیمان دارای « غرر» بوده و معامله غرری باطل است .

عقد غرری عبارت از این که : اگر کسی اقدام به عقد نماید و جهل به یکی از جهات معامله داشته باشد و از ناحیه آن جهل برای او احتمال حصول ضرری در بین باشد آن عقد را عقد غرری گویند و باطل است ( نهی النبی ص عنبیع الغرر ) ولی اگر احتمال ضرر منتفی باشد صرف آن جهل ، صدمه ای به عقد نمی زند.

برای برطرف کردن ابهام از موضوع پیمان ، لازم است مصالح و تجهیزات تهیه شده از سوی پیمانکار از حیث جنس ، وصف ، مقدار و نیز کار موضوع تعهد روشن باشد . چون موضوع پیمان یک امر ساده و کوچک نیست لذا در ماده یک سند موافقتنامه ناگزیر به طور اجمال موضوع ، محل اجرا و مشخصه های اصلی و محدوده عملیات تعیین می شود . تفصیل آن در شرایط عمومی و خصوصی و سایر مدارک الحاقی دقیقاً قید می شود . مثلاً در فهرست بها و جزئیات مصالح و مقدار و جنس معین و قیمت آن درج می شود که کاملاً رافع غرر است .

6-معین بودن ( مردد نبودن )

ممکن است سئوال شود که این شرط با شرط پیشین ( مبهم نبودن مورد معامله ) چه تفاوتی دارد ؟ آیا معین بودن « مورد معامله » همان بی ابهام بودن آن نیست ؟ در پاسخ باید گفت : مبهم نبودن به معنی مجهول نبودن است به این عبارت که آنچه موضوع پیمان واقع می شود باید دقیقا مشخص شود تا جای هیچگونه ابهامی در آن وجود نداشته باشد . لکن معین بودن به این معناست که یکی از دو امر ، موضوع پیمان قرار نگیرد . مثلاً نمی توان موضوع پیمان را ساختن بیمارستان یا کتابخانه قرارداد . زیرا در اینجا معلوم نیست به هر حال تعهد پیمانکار ساختن کدامیک از موارد فوق است یا کارفرما با ساختن کدامیک از آن دو موافق است . در چنین حالتی به علت غرری بودن معامله ، پیمان باطل است . مستند قانونی این شرط همان بند سوم ماده 190 قانون مدنی است که معین بودن موضوع ، از شرایط اساسی صحت معامله می باشد . البته باید افزود در عمل چنین اتفاقی دور از ذهن است که در پیمان ، موضوع آن نامعین و به صورت یکی از دو امر باشد . چون اینجا ناگزیریم شرایط موضوع پیمان را از لحاظ قانونی بررسی کنیم لذا تصور فروض مختلف را نباید دور از ذهن دانست و این بیشتر به منظور تحلیل حقوقی قضیه است .


شرایط ویژه و قراردادی موضوع پیمان

عناصر موضوع پیمان عبارتند از :

  • کار دائم
  • مصالح و تجهیزات
  • کارگاه

با توجه شرایط عمومی پیمان ، شرایطی که در مورد عناصر سه گانه بالا می توان به تفکیک در نظر گرفت ، در واقع همان شرایط قراردادی موضوع پیمان است که ذیلاً می بینیم :

1-موضوع پیمان باید به طور مطلوب اجرا شود

وقتی کارفرما اجرای موضوع پیمان را به پیمانکار واگذار می کند ، توقع دارد که انجام کار دائمی که در موضوع پیمان باقی می ماند ، به صورت مطلوب انجام شود . منظور از مطلوب بودن یعنی مطابق مقررات و شرایط پیمان که مورد توافق طرفین است ، انجام شود . از این روی برابر بند(الف) ماده 18 شرایط عمومی پیمان ، مسوولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده پیمانکار است .

2-موضوع پیمان باید به موقع اجرا شود

نقش زمان در عملیات موضوع پیمان اهمیت فراوان دارد . کارفرما علاوه بر حسن انجام کار ، انتظار دارد موضوع پیمان در مدت معینه مقرره انجام شود و حتی برای ضمانت اجرایی این امر ، شرایط خاصی در پیمان پیش بینی شده که در جای خود آنها را خواهیم دید . اما در اینجا منظور از مطلوبیت زمان اجرای موضوع پیمان این است که مدیریت و سازو کار عملیات باید به گونه ای باشد که پیمان در زمان تعیین شده به مرحله اجرا در آید و به پایان رسد.

بنابراین چون طبق پیمان انجام کار به عهده پیمانکار و تحویل کارگاه به عهده کارفرماست لذا از یک سو بر اساس بند( ب ) ماده 18 شرایط عمومی پیمان ، پیمانکار متعهد است که سازمان ، روش اجرا و برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور بر اساس نقشه های موجود و برنامه زمانی کلی تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان ، یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است ، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرا به پیمانکار ابلاغ شود . اگر در اسناد و مدارک پیمان ، جزئیاتی برای چگونگی تهیه و برنامه زمانی تفصیلی و به هنگام کردن آن تعیین شده باشد ، پیمانکار ملزم به رعایت آن می باشد . از سوی دیگر مطابق ماده 28 شرایط عمومی پیمان کارفرما متعهد است کارگاه را در موعد مقرر و بدون معارض به پیمانکار تحویل دهد .

3-موضوع پیمان باید حفاظت گردد

اموری که موضوع پیمان قرار می گیرند به لحاظ عظیم و کلان بودن طرح ها ، اجرای آنها متناسب با هریک از موضوعات مربوطه معمولاً زمان بیشتری را شامل می شوند . عملیات موضوع پیمان به تدریج و گاهی با تأخیر و تأنی انجام می شود و تا تحویل موقت و قطعی به زمان نسبتاً مدیدی نیاز دارد. لذا در فاصله تحویل کارگاه از سوی پیمانکار تا زمان تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان به کارفرما ، ممکن است کارهای انجام شده و مصالح و تجهیزات به کار رفته از طرف عواملی نظیر عوامل جوی و طغیان رودخانه ها و سرقت و حریق و مانند اینها تهدید شود . برای جلوگیری از این تهدیدات لازم است کارهای انجام شده حفاظت شود . مکانیزم حفاظت از کارهای انجام شده از عوامل مذکور از طریق بیمه انجام می شود . به این صورت که متعهد انجام موضوع پیمان ( پیمانکار ) مکلف است پیش از شروع کار ، تمام یا آن قسمت از کارهای موضوع پیمان را که در اسنادو مدارک پیمان تعیین شده است ، در مقابل مواردی از حوادث فوق الاشعار در اسناد یاد شده به نفع کارفرما نزد موسسه ای که مورد قبول کارفرما باشد ، بیمه نموده و بیمه نامه ها را به کارفرما تسلیم کند .

هرگاه پیمانکار در این خصوص سهل انگاری یا کوتاهی یا خودداری کند ، کارفرما حق دارد به جای پیمانکار بیمه نماید و هزینه های انجام شده و خسارت وارد شده را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور کرده و از مطالبات وی کسر نماید . در این صورت هر گونه ادعای پیمانکار نسبت به این پرداخت ها و همچنین نسبت به تشخیص کارفرما ، خواه از نظر اساس تخلف و خواه از نظر مبلغ پرداختی ، بی اثر می باشد .

علاوه بر حفاظت کارهای انجام شده در مقابل عوامل یاد شده بالا ، حفاظت فنی و بهداشت کار نیز الزامی است .

4-محدوده عملیات موضوع پیمان باید معین شود

محل عملیات موضوع پیمان کارگاه است . کارهای انجام شده و مصالح و تجهیزات مصرف شده النهایه در کارگاه باقی می ماند و پس از تکمیل به صورت موضوع پیمان عینیت می یابد . اگر پیش از آغاز عملیات موضوع پیمان ، طبق نقشه ها و دستورکارها اقدام به احداث بنا و ساختمان نگردد ، قطعاً موضوع پیمان پس از اتمام آن ، به غیر از آنچه بین طرفین مقرر بوده ، خواهد بود . بنابراین ، پیمانکار باید نقاط نقشه مبدأ را از لحاظ تطبیق با نقشه ها ، پیش از آغازعملیات موضوع پیمان ، کنترل نماید و در صورتی که اختلافی وجود داشته باشد ، مراتب را به اطلاع مهندس مشاور برساند تا وضع موجود با مهندس مشاور و کارفرما صورت مجلس شود و ملاک شروع عملیات قرار گیرد . بدیهی است پس از آغاز عملیات ، هیچگونه اعتراضی از جانب پیمانکار در این زمینه پذیرفته نیست . همچنین پیمانکار نمی تواند جز آنچه طبق نقشه ها و دستورالعمل هاست ، در زمین ها و محل های متعلق به کارفرما یا ملک غیر که از طرف کارفرما به پیمانکار تحویل شده است ، اقدام به احداث بنا یاساختمان کند . اگر در اثر اجرای کار در ملک غیر که از سوی کارفرما تحویل شده است ، صاحب ملک اقامه دعوا و درخواست خسارت و جلوگیری و توقف کار نماید ، طرف ادعا ، کارفرماست و پیمانکار هیچ گونه مسوولیت و تعهدی در این مورد ندارد .

5-مصالح و تجهیزات باید مرغوب و کافی باشد

اجرای موضوع پیمان با استفاده از مصالح و تجهیزات نامرغوب و نهایتاً طرح عمرانی موضوع پیمان در آینده را ممکن است دچار نقص و یا انهدام نماید . لذا مرغوبیت مصالح و تجهیزات از شرایط موضوع پیمان است . همچنین مصالح و تجهیزات به کار رفته در کار نباید به طور ناقص و ناکافی مورد استفاده قرار گیرد .

ذکر منابع تهیه مصالح و تجهیزات در اسناد و مدارک پیمان یا تعیین آنها ضمن اجرا، از تعهدات پیمانکار در قبال تهیه مصالح و تجهیزات مرغوب و کافی نمی کاهد . بدین روی پیمانکار ، موظف است با مطالعه کافی نیست به امکانات محلی و کیفیت منایع تهیه و مصالح و تجهیزات ، نظر و پیشنهاد خود را تسلیم مهندس مشاور کند . در صورتی که استفاده از این قبیل منابع مورد موافقت مهندس مشاور و کارفرما قرار گیرد ، اقدام به تهیه و حمل آنها نماید .

6-کارگاه نباید معارض داشته باشد

چون محل انجام کار و استقرار مصالح و تجهیزات موضوع پیمان ، کارگاه است ، اصولاً زمین و به طور کلی کارگاه نباید دارای معارض باشد . منظور از معارض این است که اشخاص ثالث نسبت به محل کارگاه ممکن است از حیث داشتن حق یا حقوقی از قبیل مالکیت ، اجاره ، ارتفاع ، انتفاع و مانند اینها ادعایی داشته باشند . در صورتی که کارگاه معرض داشته باشد و موضوع پیمان بدون اعتنا به ادعای معارض یا معارضین پایان یابد می تواند اساس طرح عمرانی را در معرض خطرات آتی قرار دهد به نحوی که شاید خسارات و ضررهای جبران ناپذیری بار آورد . یا ممکن است در حین اجرای موضوع پیمان ، عملیات آنرا متوقف سازد .

در این باره بند ( الف ) ماده 28 شرایط عمومی پیمان مقرر می دارد : « کارفرما متعهد است که کارگاه را بی عوض و بدون معارض تحویل پیمانکار دهد » . و تبصره همان بند اشعار می دارد به اینکه « در صورتی که محل تحویل شده به پیمانکار معارض پیدا کند و موجب توقف اجرای تمام یا قسمتی از کار شود ، آن قسمت از کار که متوقف شده است ، مشمول تعلیق می گردد و طبق ماده 49 رفتار می شود » .

ماده 2 : اسناد و مدارک

این پیمان ، شامل اسناد و مدارک زیر است :

الف )موافقتنامه.

ب) شرایط عمومی.

ج ) شرایط خصوصی.

د) برنامه زمانی کلی.

ه) فهرست بها و مقادیر کار.

و) مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی ، مشخصات فنی خصوصی ) ، دستورالعملها و استانداردهای فنی .

ز) نقشه ها.

اسناد تکمیلی که در حین اجرای کار و به منظور اجرای پیمان ، به پیمانکار ابلاغ می شود یا بین طرفین پیمان مبادله می گردد نیز جزو اسناد و مدارک پیمان به شمار می آید . این اسناد باید در چارچوب اسناد و مدارک پیمان تهیه شود . این اسناد ، ممکن است به صورت مشخصات فنی ، نقشه ، دستور کار و صورتمجلس باشد .

در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه پیمان بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد . هرگاه دوگانگی مربوط به مشخصات فنی باشد ، اولویت به ترتیب با مشخصات فنی خصوصی ، نقشه های اجرایی و مشخصات فنی عمومی است و اگر دوگانگی مربوط به بهای کار باشد ، فهرست بها بر دیگر اسناد مدارک پیمان اولویت دارد .


1-سند(مدرک )

طبق ماده 1286 قانون مدنی سند بر دو نوع است :

رسمی و عادی .

اسنادی که در اداره و ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی و در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانون تنظیم شده باشد رسمی است و گرنه عادی تلقی می گردد . با این وصف پیمان جزو اسناد رسمی محسوب می شود . زیرا « نزد مأمورین رسمی (دولت ) در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانون تنظیم شده » است .

« اسناد » جمع سند و « مدارک » جمع مدرک است . مدرک مترادف با سند است .


2-اسناد و مدارک پیمان

آنچه به عنوان پیمان بین کارفرما و پیمانکار امضاء می شود ، یک سند نیست بلکه مجموعه اسناد غیر قابل تفکیکی است که تمامت آنها را « پیمان » می گویند .

ماده 2 موافقتنامه پیمان ، اسناد و مدارک پیمان را احصاء می کند . از دقت در آن اسناد می توان دریافت که از نظر حقوقی بعضی از آنها نقش اصلی و محوری ، و برخی دیگر جنبه فرعی و تبعی در پیمان دارند. مثلاً موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی از اسناد و مدارک اصلی پیمان به شمار می روند و سایر اسناد مندرج در ماده مرقوم جنبه فرعی دارند .

پس مجموعه اسنادی که پیمان را تشکیل می دهند با توجه به ماده 2 موافقتنامه پیمان عبارت از اسناد و مدارک زیر است :

  1. موافقتنامه
  2. شرایط عمومی
  3. شرایط خصوصی
  4. برنامه زمانی ( کلی و تفصیلی )
  5. فهرست بها و مقادیر کار
  6. مشخصات فنی و عمومی
  7. مشخصات فنی و خصوصی
  8. دستورالعمل و استانداردهای فنی
  9. نقشه ها
  10. اسناد تکمیلی

شرح سایر اسناد و مدارک را ذیلاً می بینیم :

یک فهرست بها و مقادیر کار 1-فهرست بها

قهرست بها مجموعه ای متحدالشکل شامل شرح ردیف ، فصول مختلف ودستورالعمل های لازم جهت نحوه پرداخت هزینه کارهای عمرانی است . این مجموعه همه ساله از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور منتشر و مبنای کار طرفین پیمان قرار می گیرد.

2-مقادیر کار

حجم یا کیفیت انجام کار طبق طبقه بندی موجود در فهرست بها را مقادیر کار می نامند . مثلاً ردیف 060705 از فهرست بها واحد پایه رشته تأسیسات برقی سال 1377 به شرح « سیم مسی قابل انعطاف ( سیم نایلونی ) از نوع nyz به مقطع 2/5×2 میلیمتر مربع » در فهرست بها مشخص شده است . واحد اندازه گیری این آیتم متر و بهای واحد آن 983 ریال است . بنابراین برای 100 متر سیم از نوع فوق ( مقدار 100 ) بهای کل به صورت زیر محاسبه می شود :

98300 = 983 ( بهای واحد ) × 100 ( مقدار ) = بهای کل

فهرست بها و مقادیر کار بدان جهت تمهید شده تا ضابطه مشخصی برای قیمت کالاهای منصوب و مورد مصرف در موضوع پیمان وجود داشته باشد . صورت وضعیتهای پیمانکار بر اساس آن ضابطه محاسبه و پرداخت گردد.

اگر فهرست بها و مقادیر کار وجود نداشته باشد قطعاً در صحت و درستی مطالبات پیمانکار ایجاد خلل ایجاد خلل می گردد زیرا ممکن است در صورت فقدان فهرست بها و مقادیر کار ، مبلغ و میزان کالاهای منصوب و مورد مصرف در موضوع پیمان کمتر یا بیشتر از آنچه خریداری شده ، مطالبه گردد و در نتیجه مورد قبول کارفرما قرار نگیرد.

سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور همه ساله ، با استعلام اقلام و کالاهای مختلف از مبادی فروش آنها ، معدلی از بهای کالاها را در دفترچه هایی که به نام « فهرست بها » موسوم است به توجه به تغییرات سالانه آنها تهیه و منتشر می کند و مبنای طرفین قرار می گیرد.

دو – مشخصات فنی و عمومی

مشخصات فنی عمومی عبارت است از استانداردها ، ویژگیهای فنی عمومی و شرایط انجام کار که طبق دستورالعمل های لازم الاجرا(دستورالعملهای سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ) یا موسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی یا مقررات ملی ساختمان تعیین می گردد . یکی از مهمترین دستورالعمل های لازم الاجرا نشریه شماره 55 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور است که مشخصات فنی و عمومی کارهای ساختمانی را تعیین نموده است .

سه – مشخصات فنی خصوصی

با توجه به شرایط ویژه یک ویژه ممکن است برخی از مشخصات فنی عمومی مورد تجدید نظر و بعضاً به لحاظ دقت و استاندارد تغییر یابند . این مشخصات میزان رواداری ( تلورانس ) شرایط فنی اجرای کار ، نحوه استفاده از مصالح و فرآیند کار را تغییر دهند . این مشخصات در اسناد و مدارک پیمان ضمیمه و یا ارجاع می شوند . مثلاً ممکن است به یک استاندارد خاص ( داخلی یا خارجی نظیر ACI , ASTM , AASHTO و...) اشاره شود .

در ضمن هرگاه دو گانگی مربوط به مشخصات فنی پیدا شود ، اولویت به ترتیب با مشخصات فنی خصوصی ، نقشه های اجرایی و مشخصات فنی و عمومی است.

چهار – دستورالعمل ها و استانداردهای فنی

در یک تعریف کلی ، معیارها ، استانداردها و ضوابط فنی ، عبارتند از مجموعه ای از مشخصات فنی ، روش ها ، ضوابط و دستورالعمل هایی که بر اساس اصول علمی و فنی موجود در کشور و جهان ، با توجه به شرایط اقلیمی ، زیست محیطی ، اجتماعی و امکانات موجود برای پذیرش طرح از نظر فنی و اقتصادی ، تضمین ایمنی ، حفاظت اطلاعات و بهبود کیفیت طراحی ، اجرا ، نگهداری و بهره برداری طرح ها تهیه و تدوین می شوند.

بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه ، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور موظف است که استانداردها و معیارهای فنی مورد لزوم در طرح های عمرانی را تهیه وابلاغ نمایند . آیین نامه استانداردهای اجرای طرح های عمرانی( مصوب تیرماه 1352 هیأت وزیران ) نیز استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی را در ماده 3 به شرح زیر تعریف کرده است :

منظور از تعیین استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی ایجاد یک نظام فنی و اجرایی برای این طرح ها است به نحوی که هدف های زیر تأمین گردد:

الف – بالا بردن کیفیت اجرایی طرح ها.

ب- دقیق تر و گویا نمودن اسناد و مدارک و مشخصات و نقشه های اجرایی.

پ – کاهش هزینه های اجرایی.

ت – جلوگیری از صرف هزینه های زائد.

ث – استفاده بهتر و موثر از نیروی انسانی موجود.

ج – سریعتر کردن گردش انجام مطالعات و تهیه نقشه ها و مشخصات .

چ- احتراز از تهیه مکرر نقشه ها و مشخصات وجزئیاتی که ممکن است به صورت تیپ قابل تهیه باشد .

ح- یکنواخت نمودن رویه های اجرایی .

خ –فراهم نمودن زمینه و شرایط لازم برای تولید انبوه ( mass production ) ملزومات و مصالح و اجزا ساختمانی مورد نیاز طرح ها.

با توجه به اهداف یاد شده در ماده 3 آیین نامه مزبور ،سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور دستورالعمل های مختلفی را درباره جزئیات فنی و مشخصات اجرایی کار ، محاسبه حق الزحمه ، نحوه انعقاد قراردادها ، پرداخت ها و .... منتشر می نماید . این دستورالعمل ها به سه گروه ( گروه اول ، دوم و سوم ) طبقه بندی شده اند که گروه اول دستورالعمل های لازم الاجرا را تشکیل می دهند که رعایت مفاد آن از طرف دستگاههای اجرایی و مهندسان مشاور و پیمانکاران و عوامل دیگر ضروری است . نظیر فرم ضمانت نامه ها ، فرم پیمان ها ، استانداردهای فنی ، تجزیه واحد بها و غیره.

پنج – نقشه ها

نقشه عبارت از ورقه کاغذی است که روی آن قطعه زمین یا شهر یا تصویری از یک بنا یا ماشین ( دستگاه ) یا چیز دیگر که باید ساخته شود ، نشان داده می شود.

شش – اسناد تکمیلی

اسناد و مدارک فنی و اجرایی نظیر نقشه ها ، دستور کارها ، مشخصات فنی و صورتمجلس و مکاتبات می باشد که حین اجرای کار و در چارچوب موضوع پیمان به پیمانکار و کارفرما ابلاغ می شود . طبعاً اسناد تکمیلی علیه طرفین در مراجع اداری و قضایی در صورتی قابل استناد و مبنای انجام کار خواهد بود که در چارچوب اسناد و مدارک اصلی تهیه و تدوین شده باشند . در ماده 2 شرایط عمومی پیمان ترتیب اولویت اسناد ذکر شده است .

ماده 3 : مبلغ

مبلغ پیمان ( به حروف .............................................و ( به عدد ) ..................................ریال است. مبلغ پیمان ، با توجه به اسناد و مدارک پیمان ، تغییر می کند . ضریب پیمان ، برابر است با ...............................................

پیمان عقد معوض است

پیمان از عقود معوض محسوب می شود . عقد معوض ، عقدی است که در مقابل انجام عمل یا انتقال مال از طرف یکی از طرفین به طرف مقابل ، عوضی پرداخت می گردد . عوضی که در قبال مورد تعهد قرارمی گیرد ، ممکن است همانند خود مورد تعهد ، تعهد به انجام عمل یا انتقال مال دیگری باشد.

زمانی که هنوز جوامع انسانی پیشرفت قابل توجهی نداشتند و پول در مناسبات اقتصادی و دادو ستد حاکم نبود ، داد و ستدها وعقود معوض به صورت معاوضه معمول می شد . مثلاً گندم در مقابل میوه ، لباس یا کالاهای دیگر مبادله می شد . لکن پس از اینکه پول به عنوان جانشین مال یا عمل معوض رواج یافت ، مقیاس و معیارهای برای عوض در عقود معوض قرار گرفت .

در بیان و تشریح موضوع پیمان ، دیدیم که مورد تعهد یا موضوع پیمان مخلوطی است از تعهد به انجام عمل و انتقال مال معین از سوی پیمانکار به کارفرما . متقابلاً کارفرما نیز در برابر این تعهدات ، تکالیفی به نفع پیمانکار دارد که یکی از آنها و بلکه مهمترین آنها تعهد به پرداخت مبلغی پول به پیمانکار است . رابطه عوض و معوض در پیمان و در تمامی عقود معوض یک ابطه علی و مستقیم است . به این معنا که علت انجام موضوع پیمان مبلغی است که کارفرما به پیمانکار پرداخت می کند و یا بالعکس می توان گفت علت پرداخت مبلغ پیمان به پیمانکار ، تعهدی است که او برای اجرای موضوع پیمان در مقابل کارفرما دارد .

بنابراین آنچه کارفرما را متعهد به پرداخت وجه به پیمانکار می کند ، ارزش برابری چیزی است که پیمانکار تعهد به انجام آن نموده است .


تأمین اعتبار مبلغ پیمان

طرح های عمرانی که موضوع پیمان قرار می گیرند ، از جهت کلان بودن ، معمولاً به گونه ای می باشند که پس از مدت زمان نسبتاً مدیدی پایان و به بهره برداری می رسند . در این خصوص دیدیم که پیمان در مقایسه با نوع دیگری از تقسیمات عقود ، جزو عقود مستمر بود نه فوری . از این روی چون تعهدات پیمانکار تدریجاً و در طول مدت زمان معینی تحقق پیدا می کند و النهایه پس از اتمام به کارفرما تحویل می شود ، لذا کارفرما نیز ناگزیر است تعهد به پرداخت مبلغ پیمان را به همان نسبت و در طی مدت انجام تعهدات پیمانکار، ایفا نماید . پرداخت مبلغ پیمان منوط به تصویب اعتبار لازم برای طرح های عمرانی است . لذا در مورد طرح های عمومی که مدت اجرای آنها از یک سال مالی تجاوز می کند اعتبار مورد نیاز تا پایان کار به تفکیک سالانه در بودجه اولین سالی که طرح مزبور در آن منظو می گردد تعیین و همراه با بودجه کل کشور به تصویب می رسد و دستگاه اجرایی مجاز به تأمین اعتبار و تعهد درباره کلیه مبلغ طرح با رعایت اعتبارات سالانه تفکیک شده می باشد . روش فوق در مورد طرح ها عمرانی که مدت اجرای آنها از دوره برنامه عمرانی پنجساله تجاوز نماید نیز قابل اجرا است .

هرگاه در مورد برخی از طرح ها تعیین مبلغ اعتبار برای تکمیل طرح در سال های بعد در موقع تهیه پیشنهاد های بودجه سال از طرف دستگاه اجرایی مقدور نباشد ، تغییر طرح و برنامه اجرایی به تصویب کمیسیون های مجلس می رسد و تأمین اعتبار و اصلاح و تغییر بودجه موکول به تصویب کمیسیون مجلس و قبول هر گونه تعهد مالی از طرف دستگاههای اجرایی برای سال های بعد موکول به تحصیل مجوز است .

طبق تبصره ماده 75 قانون محاسبات عمومی کشور ، حداکثر تا اول اردیبهشت ماه هر سال باید بودجه عمرانی مصوب آن سال و اعتبارات کلیه دستگاهها و موافقتنامه ها به آنها ابلاغ و مقداری از اعتبارات طبق قانون به دستگاههای مجری تخصیص داده شود . ضمناً منابع مالی دولت جهت اجرای عملیات هر برنامه عمرانی و برنامه های سالانه از محل درآمد نفت و مشتقات آن ، مالیاتهای مستقیم و غیر مستقیم و سایر درآمدهای دولت و نیز طرحها و اعتبارات داخلی و خارجی تأمین می گردد . میزان و نحوه تأمین اعتبار هر برنامه عمرانی از منابع مالی مذکور ضمن قانون همان برنامه تعیین و به تصویب می رسد .

لازم است در اینجا یادآوری کنیم که اعتبارات طرحهای عمرانی موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی تابع قانون محاسبات عمومی کشور و سایر قوانین و مقررات عمومی دولت می باشد .

به موجب ماده 5 قانون محاسبات عمومی کشور ، موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی از نظر قانون مذکور واحدهای سازمانی مشخصی هستند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه عمومی دارد تشکیل شده و یا می شود . تبصره ماده مزبور مقرر می دارد : فهرست این قبیل موسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد . همچنین در اجرای تبصره یاد شده ماده واحده قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی(مصوب 1373) واحدهای سازمانی مشروحه زیر و موسسات وابسته به آنها ، موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی موضوع تبصره مرقوم می باشند :

  1. شهرداری ها و شرکت های تابعه آنان مادام که بیش از 50 درصد سهام و سرمایه آنها متعلق به شهرداری ها باشد .
  1. بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی .
  2. هلال احمر.
  3. کمیته امداد امام خمینی.
  4. بنیاد شهید انقلاب اسلامی .
  5. بنیاد مسکن انقلاب اسلامی .
  6. کمیته ملی المپیک ایران .
  7. بنیاد 15 خرداد .
  8. سازمان تبلیغات اسلامی .
  9. سازمان تأمین اجتماعی .


تغییر مبلغ پیمان

در ضمن اجرای کار ، ممکن است مقادیر درج شده در فهرست بها یعنی تعهدات پیمانکار نسبت به ایفای موضوع پیمان تغییر کند و یا کارهایی به پیمانکار ابلاغ شود که برای آنها قیمت و مقدار در فهرست بها و مقادیر پیش بین نشده است . در این صورت طبعاً مبلغ پیمان نیز به همان نسبت دچار تغییر( کم یا زیاد) خواهد شد و یا بالعکس ممکن است پیمانکار در اجرای موضوع پیمان تأخیر کند و کارفرما کمتر از مبلغ پیمان با او تسویه حساب کند . بنابراین ملاحظه می شود که مبلغ پیمان و نحوه پرداخت آن تابعی است از وضعیت و حالات و متغیرهای فوق الذکر که باید مد نظر قرار گیرد .

مبلغ پیمان در مقابل اجرای موضوع آن قرار دارد . آنچه برای کارفرما مهم است انجام موضوع پیمان به طور مطلوب و احسن از سوی پیمانکار و آنچه برای پیمانکار حائز اهمیت فوق العاده است همانا دریافت مبلغ پیمان که فی الواقع اجرت او محسوب می شود . به عبارت دیگر پیمانکار متعهد شده ، موضوع پیمان را مطابق مفاد پیمان و آنچه که بین طرفین توافق شده ، به انجام رساند و کارفرما نیز متقابلاً تعهد کرده در قبال انجام مطلوب کار از جانب او ، مبلغ پیمان را به گونه مقرر در پیمان به پیمانکار پرداخت نماید . به استثنای پیش پرداخت ، سایر پرداختها اصولاً در حین اجرای کار بر اساس صورت وضعیت های تهیه شده توسط پیمانکار از طرف کارفرما به وی پرداخت می شود .

مبلغ پیمان بر اساس پیشنهادی که پیمانکار در مناقصه اعلام کرده در ماده 3 سند موافقتنامه به حروف و عدد قید می شود . اما به لحاظ طبع کار پیمان که معمولاً اجرای آن مدتی به طول می انجامد ، مبلغ درج شده در اثر تغییرات عوامل خارج از پیمان ، به طور ثابت باقی نمی ماند و همان طوری که در ادامه همان ماده بعد از درج مبلغ پیمان آمده است : «مبلغ پیمان » ، با توجه به اسناد و مدارک پیمان ، تغییر می کند ».


ضریب پیمان

گفتیم ماده 3 موافقتنامه مقرر داشته که« مبلغ پیمان با توجه به اسناد و مدارک پیمان تغییر می کند » . یکی از اسناد و مدارک الحاقی پیمان که در ماده 2 موافقتنامه از آن یاد شده ، فهرست بها و مقادیر کار است .

از طرفی در ماده 3 موافقتنامه علاوه بر قید مبلغ پیمان ، ضریب پیمان نیز باید ذیل مبلغ تعیین شود . حال باید دید ضریب پیمان چگونه محاسبه و تعیین می شود :

مبلغی که در ماده 3 موافقتنامه درج می شود طبق بند ( ب ) ماده 14 شرایط عمومی پیمان« مبلغ اولیه پیمان » نامیده می شود که همان مبلغ پیشنهاد شده در مناقصه توسط پیمانکار است . اما علاوه بر مبلغ پیشنهادی پیمانکار ، کارفرما نیز هزینه اجرای کار را محاسبه می کند . طبق بند (د) ماده 14 شرایط عمومی پیمان از حاصل تقسیم مبلع اولیه پیمان به مبلغ برآورد هزینه اجرای کار ، ضریب پیمان به دست آمده و ذیل مبلغ در ماده 3 موافقتنامه در همان محل تعیین شده ، قید می شود .

پس از بدست آوردن ضریب پیمان و تعیین آن در موافقتنامه ، می توان نرخ پیمان را در مورد هر یک از اقلام کار محاسبه و برآورد کرد که توضیح بیشتر آن را در شرح ماده 14 شرایط عمومی پیمان خواهیم دید .

بنابراین ملاحظه می شود که مبلغ اولیه پیمان صرفاً مبنایی است برای شروع کار و در عمل و حین اجرای موضوع پیمان دچار تغییرات و نوسانات می گردد که نحوه محاسبه ضریب پیمان را در بالا دیدیم .

ماده 4- تاریخ تنفیذ ، مدت ، تاریخ شروع کار

الف ) این پیمان از تاریخ مبادله آن ( ابلاغ از سوی کارفرما ) نافذ است .

ب) مدت پیمان ......................ماه است . این مدت ، تابع تغییرات موضوع ماده 30 شرایط عمومی پیمان است .

ج) تاریخ شروع کار ، تاریخ نخستین صورتمجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان ، تنظیم می شود.پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار ، در مدت ، ....................... ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع پیمان،اقدام نماید.



1- تاریخ تنفیذ

بند (الف) ماده 4 موافقتنامه می گوید : « این پیمان از تاریخ مبادله آن ( ابلاغ از سوی کارفرما ) نافذ است » . پس معلوم می شود که:اولاً نفوذ حقوقی پیمان منوط است به ابلاغ آن از سوی کارفرما و ثانیاً قبل از ابلاغ آن از سوی کارفرما این عقد هنوز کامل نیست و نیاز به نفوذ حقوقی از جانب یکی از دوطرفین (کارفرما) دارد .

« نفوذ اصطلاح خلاصه شده « نفوذ عقد » است که عبارت است از الحاق امضاء و تأیید عاقد یا مالک یا ولی قانونی آن به عقدی که قبلاً بطور غیر نافذ واقع شده است .

عقد غیر نافذ عقدی است که به علت صحت ارکان آن در ردیف عقود صحیح قرار داده شده است ولی به علت پاره ای از نواقص مقنن آنرا متزلزل تلقی کرده و امضاء و تأیید بعدی عاقد یا مالک یا ولی قانونی آنان ، آن عقد را به کمال می رساند و از حالت تزلزل خارج می کند . مثلاً عقد مکره غیر نافذ است و عاقد مکره بعداً می تواند آنرا تأیید کند و عقد فضولی غیر نافذ است و مالک می تواند بعداً آن را تأیید کند . عقد سفیه هم غیر نافذ است و ولی قانونی او می تواند آنرا امضاء و تنفیذ کند .

عقد غیر نافذ برزخ بین عقد باطل و عقد صحیح کامل است.در این مبحث اصطلاح نفوذ عقد به معنی الحاق امضاء و تأیید عاقد یا مالک یا ولی قانونی به عقد غیر نافذ است » .

برای توضیح بیشتر در مورد عقد غیر نافذ لازم است مقدمه کوتاهی را بیان کنیم :

هر یک از عقود وقتی آثار قانونی دارد که شرایط اساسی برای صحت معامله را دارا باشد . این است که ماده 190 قانون مدنی می گوید :

« برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

  1. قصد طرفین و رضای آنها.
  2. اهلیت طرفین .
  3. موضوع معین که مورد معامله باشد .
  4. «مشروعیت جهت معامله».

کلمه معامله در ماده مزبور در معنی وسیع خود که عقد باشد استعمال شده است . منظور قانون مدنی از اساسی بودن شرایط بالا در عقد ، آنست که هرگاه در معامله ، شرایط چهارگانه بالا جمع شود آن معامله صحیح و دارای آثاری است که قانون لازمه آن معامله دانسته است ، زیرا از نظر حقوقی شرایط مزبور ارکان متشکله عقد می باشند که با فقدان هر یک از آنان عقد پیدایش نمی یاید . در مقابل عقد صحیح ، عقد باطل و غیر نافذ می باشد .

« عقد باطل » عقدی را گویند که یکی از شرایط چهارگانه بالا را فاقد باشد . عقد باطل مانند عقدی است که اصلاً واقع نشده و بدین جهت هیچگونه اثری از نظر قانون نخواهد داشت و هرگاه بعداً آن نقص رفع گردد نمی توان آن معامله را موثر دانست . مثلاً هرگاه در موقع انعقاد معامله یکی از طرفین مجنون باشد و یا مورد معامله برای یکی از طرفین مجهول باشد ، آن معامله باطل است و چنانچه پس از عقد ، جنون او رفع شود و اجازه دهد و یا جهل او بر طرف گردد ، آن معامله صحیح نمی شود ، زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است تا نقص آن مرتفع گردد . در صورتیکه بخواهند طرفین معامله ، آثار عقد مزبور را بدست آورند ، فقط می توانند عقد جدیدی با تمامی ارکان واقع سازند .

« عقد غیر نافذ » عقدی را گویند که شرایط چهارگانه بالا را بطور کامل دارا نباشد ولی بتوان نقص آنرا رفع نمود و آن در موردی است که عقد ، غیر از رضای معتدل که قسمتی از شرط اول است ، بقیه شرایط را دارا باشد . منظور از رضای معتدل اشتیاق و میل قبلی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی خود در حال اعتدال پیدا می نمایند . بنابراین عقدی که در نتیجه اکراه یکی از طرفین منعقد گردد و یا بوسیله غیر متعهد با ممتعهدله واقع شود(عقدی فضولی) غیر نافذ است . عقد غیر نافذ را که ناقص است می توان به وسیله رضای متأخر و بعدی ، رفع نقص کرده و آنرا تکمیل نموده ، یعنی صحیح گردانید ، همچنانکه می توان آن بنای ناقص را منهدم ساخت ، یعنی بوسیله رد ، آن را باطل نمود .

با این وصف آیا می توان گفت پیمان قبل از تاریخ مبادله آن ( ابلاغ از سوی کارفرما ) غیر نافذ است ؟ اگر پیمان شرایط اساسی برای صحت معامله ( ماده 190 قانون مدنی ) را داشته باشد . باز هم می توان ادعا کرد که پیش از تاریخ مبادله فاقد نفوذ حقوقی است ؟ به نظر می رسد اساساً نباید نفوذ حقوقی پیمان را به ابلاغ آن از سوی کارفرما به پیمانکار منوط کرد . زیرا وقتی پیمان اداری ارکان کامل عقد می باشد به محض اینکه طرفین ( کارفرما و پیمانکار ) آن را امضاء کردند ، سندیت می یابد . یعنی پس از ایجاب و قبول ، طرفین اراده باطنی خود را به منصه ظهور رسانده و با انشای پیمان ، قصد و رضای خویش را به طرف مقابل اعلام و اظهار کرده اند . پس این عقد فاقد رضایت نیست که نیاز به تنفیذ بعدی کارفرما داشته باشد .

با این حال اگر پیش ازابلاغ کارفرما پیمان را فاقد نفوذ حقوقی بدانیم ، چنانچه کارفرما پس از امضاء پیمان از مبادله آن خودداری کند و اجرای موضوع پیمان را بلاتکلیف رها کند ، پیمانکار چه باید کند . آیا او می تواند الزام کارفرما را به ابلاغ پیمان و تنفیذ آن از مرجع قضایی یا داوری درخواست کند یا نه . به عبارت دیگر اعتبار امضای طرفین در پیمان قبل از مبادله آن چه بار حقوقی می تواند داشته باشد ؟

از آنجا که در عقود و قراردادها به محض توافق اراده طرفین و انطباق ایجاب و قبول آنان ، عقد محقق و طرفین ملتزم به اجرای آن می شوند ، باید دید آیا در پیمان نیز همین قاعده حاکم است یا نه :

برای پاسخ به سئوال فوق از دو منظر می توان به موضوع نگاه کرد :

اول اینکه : تا قبل از مبادله پیمان ، سند مذکور هیچگونه آثار حقوقی و مسولیت قراردادی برای طرفین ندارد . زیرا اگر پیمان را به عنوان یک سند واحد و منسجم و مجموعه ای غیر قابل تفکیک بدانیم که می دانیم ، بند ( الف ) ماده 4 موافقتنامه نیز جزئی از همان مجموعه است . بنابراین پیمانکار با علم به این بند ، پیمان را امضا کرده و اطلاع دارد که قبل از ابلاغ آن ار سوی کارفرما ، این سند حقوقی نفوذ حقوقی ندارد . پس کارفرما را هیچ مرجعی نمی تواند ملزم به مبادله و ابلاغ پیمان سازد . معهذا عدم مسوولیت برای کارفرما در خصوص ابلاغ پیمان ، مانع از مسئول شناختن او نسبت به جبران خسارات پیمانکار که از امضای پیمان حاصل شده است ، نیست . منظور زیانهایی است که تا قبل از ابلاغ پیمان متوجه پیمانکار شده و هزینه هایی را جهت اعلام « قبولی » خود از شرکت در مناقصه گرفته تا امضای پیمان نسبت به مفاد پیمان متحمل شده است . به عبارت دیگر اگر چه کارفرما نسبت به اصل سند پیمان تا قبل از تنفیذ و ابلاغ آن مسوولیت قراردادی ندارد اما از حیث مسوولیت مدنی که برای امضای پیمان به پیمانکار ضرر رسانده ، ضامن است .

دوم اینکه : اصلاً چنین شرطی که پیمان قبل از تاریخ مبادله از ناحیه کارفرما به پیمانکار فاقد نفوذ حقوقی است (بند الف ماده 4 موافقتنامه)، از اساس باطل و غیر قابل اعتنا بدانیم . با این استدلال که پیمان دارای ارکان چهارگانه عقد ( ماده 190 قانون مدنی ) است و شرط غیر نافذ آن پیش از ابلاغ از طرف کارفرما به پیمانکار ، شرط باطل است و کارفرما مکلف است پیمان را به پیمانکار ابلاغ کند و حتی عدم ابلاغ آن تأثیری در آثار حقوقی پیمان ندارد و چیزی از تعهدات کارفرما نمی کاهد. بنابراین ولو اینکه کارفرما پیمان را به پیمانکار ابلاغ نکند ، پیمان به صورت کامل و صحیح منعقد و انشاء شده و برای طرفین الزام آور است . به عبارت دیگر نافذ یا غیر نافذ بودن عقد را قانون تعیین می کند نه اراده طرفین.


2-مدت پیمان

اقتضای طبیعت اجرای موضوع پیمان به گونه ای است که عامل زمان در آن تأثیر به سزایی دارد . قبلاً در تقسیم بندی عقود و جایگاه پیمان در آن تقسیم بندی ها نشان دادیم که پیمان از عقود مستمر است و فوریتی در کار نیست . طبیعت عقود مستمر از جمله پیمان به گونه ای است که قید مدت و به اصطلاح حقوقی « شرط اجل » برای آنها می تواند از شرایط عمده آن عقود محسوب شود .بنابراین اساساً مدت پیمان در آن باید قید گردد ، چرا که اگر مدت پیمان مسکوت مانده باشد ، اجرای موضوع آن ممکن است ملعبه دست پیمانکار باشد لذا تعیین مدت و محدودیت زمانی انجام کار از ضروریات پیمان است . مدت پیمان بر حسب « ماه » در بند ( ب ) ماده 4 موافقتنامه قید می شود . یعنی مثلاً اگر مدت پیمان 5 سال پیش بینی شده باشد ، بر اساس سال شمسی ، در بند ( ب ) ماده 4 موافقتنامه باید قید شود که : « مدت پیمان 60 ماه است » .

بند (ز) ماده 14 شرایط عمومی پیمان از مدت تعیین شده در بند (ب ) ماده 4 موافقتنامه به عنوان « مدت اولیه » نام می برد .


3-تغییر مدت

مدت پیمان که در بند ( ب ) ماده 4 موافقتنامه درج می شود ، ثابت نیست و همانطوریکه در بند مذکور تصریح شده « این مدت ، تابع تغییرات موضوع ماده 30 شرایط عمومی پیمان است » . شرح ماده 30 شرایط عمومی پیمان را در جای خود خواهیم دید .

چون در ضمن اجرای موضوع پیمان و حتی پیش از آن ممکن است به علل گوناگون ، تأخیری حاصل شود لذا طبعاً مدتی که در پیمان قید می شود ، خود به خود تغییر می یابد .

رعایت مدت پیمان و انجام کار در مدت معهود تنها متوجه پیمانکار نیست بلکه کارفرما نیز به منظور امکان ایفای تعهدات پیمانکار لازم است کارگاه را در زمانی به پیمانکار تحویل دهد که عملیات موضوع پیمان در موعد مطلوب میسر گردد و گرنه هم از جهت تمدید مدت پیمان و هم از حیث جبران خسارت پیمانکار ، مسوولیت متوجه کارفرماست .

با اینکه مدت پیمان در موافقتنامه دقیقاً قید می شود لکن تغییرات احتمالی آن نیز باید ملحوظ نظر قرار گیرد . بنابراین آنچه در بند ( ب ) ماده 4 موافقتنامه به عنوان مدت پیمان درج می شود عملاً در اثنای اجرای کار تغییر می کند و نمی توان مدت مذکور را مدت دقیق پیمان محسوب داشت.


4-تاریخ شروع کار

اگر این فرض درست باشد که از تاریخ ابلاغ ، پیمان نافذ است و حیات حقوقی پیدا می کند ، پس از تنفیذ پیمان از سوی کارفرما ، پیمانکار متعهد است که سازمان ، روش اجرای کار و برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور بر اساس نقشه های موجود وبرنامه زمانی کلی (که همانند مدت اولیه پیمان است) تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان ، یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است ، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرا به پیمانکار ابلاغ شود.

برای اجرای موضوع پیمان ، کارفرما مکلف است پس از تنفیذ پیمان ، کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد . کارفرما پس از مبادله ( تنفیذ ) پیمان ، تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از 30 روز از تاریخ مبادله پیمان باشد ، به پیمانکار اعلام می کند . پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس هایی اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید . برابر بند(ج) ماده 4 موافقتنامه ، تاریخ شروع کار ، تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان تنظیم می شود.

اگر تحویل کارگاه به طور یکجا میسر نباشد ، کارفرما باید کارگاه را به ترتیبی تحویل دهد که پیمانکار بتواند عملیات موضوع پیمان را طبق برنامه زمانی تفصیلی انجام دهد . در این حالت نیز مهلت کارفرما برای تحویل دست کم اولین قسمت از کارگاه که برای تجهیز کارگاه و شروع عملیات موضوع پیمان لازم است ، حداکثر 30 روز است .

پس با توجه به بند ( ج) ماده 4 موافقتنامه ، تاریخ شروع کار ، تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان ، تنظیم می شود . ضمناً وفق جز 3 بند(الف) ماده 30 شرایط عمومی پیمان یکی از مواردی که باعث تغییر مدت پیمان و موجب افزایش مدت اجرای کار می شود ، تأخیر کارفرما در تحویل کارگاه است.


5-مدت تجهیزکارگاه

از جمله مواردی که باید موعد آن در پیمان تعیین شود ، مدت زمان تجهیز کارگاه است .

تجهیزکارگاه عبارت از عملیات ، اقدام ها و تدارکاتی است که باید به صورت موقت برای دوره اجرا انجام شود ، تا آغاز کردن و انجام دادن عملیات موضوع پیمان ، طبق اسناد و مدارک پیمان میسر شود .

تجهیز کارگاه از وظایف پیمانکار است زیرا هموست که انجام عملیات موضوع پیمان را به عهده گرفته است .

مدت تجهیزکارگاه باید معین شده و در بند (ج) ماده 4 موافقتنامه قید شود . بنابراین پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار که تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است در مدت معینی که به حسب ماه محاسبه می گردد ، نسبت به تجهیزکارگاه به منظور شروع عملیات پیمان ، اقدام نماید . همچنین او موظف است پس از تحویل گرفتن کارگاه با توجه به منظور شروع عملیات پیمان ، اقدام نماید . همچنین او موظف است پس از تحویل گرفتن کارگاه با توجه به مدت تعیین شده برای تجهیز ، طرح جانمایی تجهیز کارگاه را تهیه کرده و پس از تأیید مهندس مشاور ، آنرا مبنای تجهیز کارگاه قرار دهد .

ماده 5- دوره تضمین

حسن انجام عملیات موضوع پیمان ، از تاریخ تحویل موقت یا تاریخ دیگری که طبق ماده 39 شرایط عمومی تعیین می شود ، برای ...........ماه از سوی پیمانکار ، تضمین می گردد و طی آن به ترتیب ماده 42 شرایط عمومی عمل می شود .

ماده 5- دوره تضمین

1-دوره تضمین

الف – دوره

دوره عبارت است از مدت زمان محدود ( period )

ب- تضمین

تضمین یعنی دادن وثیقه ، خواه وثیقه وجه نقد باشد ، خواه جنس ، خواه سپردن ضامن . خود وثیقه را تضمین نیز می گویند . تضمین به معنای ضامن و مسوولیت هم آمده است. در ماده 5 موافقتنامه ، واژه،«دوره» به کلمه « تضمین » اضافه شده است .

دوره تضمین در پیمان یا همان تاریخ تحویل موقت است یا تاریخ دیگری که طبق ماده 39 شرایط عمومی پیمان تعیین می شود .

مدت دوره تضمین در جای خالی ماده 5 موافقتنامه دقیقاً قید می شود . شرح کامل دوره تضمین را در توضیح مواد 39 و 42 شرایط عمومی پیمان خواهیم دید .


2-تضمین حسن عملیات موضوع پیمان

تضمین حسن عملیات موضوع پیمان ، مترادف است با تضمین حسن انجام کار ، معنی تضمین حسن انجام کار نیز مترادف است با وثیقه حسن انجام تعهد . وثیقه حسن انجام تعهد ، عبارت جدیدی است که به تازگی و تحت عنوان بالا پیدا شده و عناصر آن از این قرار است :

الف – بین وثیقه دهنده و وثیقه گیرنده دین در حین دادن وثیقه محقق نشده و حتی سبب دین هم ممکن است محقق نشده باشد ...

ب- وثیقه را کسی می دهد که ممکن است از سود انجام تعهد او به طرف دیگر خسارتی وارد شود .

ج- ارزش وثیقه و تناسب آن ، کاملاً بسته به رضایت و دلخواه طرفین است .

د- نوع تعهد یا تعهدات که وثیقه برای حسن انجام آن داده می شود در حین قرارداد معلوم است .

ه- گفته می شود این وثیقه مشمول ماده 34 قانون ثبت نیست زیرا شرط تحقق ماده 34 موجود دین مسلم است ( در حین حدوث معامله با حق استرداد.....).

طبق بند 2 ماده 27 نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور ، یکی از اصول و مبانی حاکم بر پیمان ها همواره پیش بینی تضمین های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می باشد تا در صورت عدول از تعهدات توسط هر یک از طرفین پیمان اتخاذ تمهیدات لازم برای جبران خسارت های احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد .

3-تضمین یا وجه التزام

معنی تضمین را در بالا دیدیم . حال به مفهوم وجه التزام می پردازیم.

« مبلغی که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرا قرارداد یا تأخیر اجرا آن ، به موجب توافق ( خواه ضمن همان قرارداد اصلی باشد خواه به موجب موافقت مستقل ولی در این صورت باید پیش از بروز تخلف متعهد از تعهد باشد) معین کنند .

ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است خسارتی که بتوافق طرفین قبلاً معین شده است . به همین جهت جمع بین اخذ خسارت و انجام تعهد ممنوع و از اغلاط مشهور است مگر اینکه خسارت برای تأخیر انجام تعهد باشد که باید علاوه بر دادن خسارت تعهد را هم انجام دهد .»

اگر چه بر اساس بند (الف) ماده 18 شرایط عمومی پیمان « پیمانکار مسوولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد » اما این شرط چنانچه متکی به ضمانت اجرایی مطمئن و قابل قبولی نباشد نمی تواند برای کارفرما ، اطمینان بخش باشد . از این روی برای توثیق و تأمین این ماده ناگزیر کارفرما وجه التزام مناسبی را از پیمانکار باید در ید خود داشته باشد . معهذا واژه ای تحت نام « وجه التزام » در پیمان دیده نمی شود اما از فحوای بعضی از مواد موافقتنامه و شرایط عمومی پیمان می توان این مفهوم حقوقی را استنباط کرد . مثلاً در ماده 34 شرایط عمومی پیمان آماده است : « موقع امضای پیمان ، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن ، پیمانکار باید ضمانتنامه ای معادل 5 درصد مبلغ اولیه پیمان .... تسلیم کارفرما کند » . یا ماده 35 شرایط عمومی پیمان اشعار می دارد : « از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار ، معادل 10 درصد به عنوان تضمین حسن اجرای کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می شود » .

آنچه در دو ماده فوق تحت عنوان « تضمین حسن انجام کار » یا « ضمانتنامه »آمده چیزی جز وجه التزام نیست .

زیرا پیمانکار ملتزم است که هم تعهدات ناشی از پیمان را حتماً انجام دهد و هم در انجام موضوع پیمان نهایت کوشش خود را به خرج دهد تا اقدامات و کارهای او به نحو احسن معمول گردد . بنابراین کارفرما برای اینکه از این دو مقوله اطمینان خاطر پیدا کند ، لازم است تمهیداتی به کاربرد تا امنیت خاطر او برهم نخورد . پس استفاده از واژه ، « تضمین » بنظر می رسد مناسب و دقیق نیست زیرا در تنظیم و تدوین قرارداد مهمی همچون پیمان باید از واژگان و اصطلاحات دقیق و مأنوس حقوقی استفاده کرد . « تضمین » اصطلاحی نیست که به جای وجه التزام به کار رود .معنی وجه التزام این است : چنانچه پیمانکار تعهداتی که در پیمان در قبال کارفرما دارد و آن گونه که مورد توافق طرفین است ، انجام ندهد به موجب دو ماده فوق الذکر اجازه می دهد مبالغ مذکور را کارفرما مجاناً تملک کند . به عبارت دیگر در صورتی که پیمانکار التزامات خود در پیمان را نادیده بگیرد و یا کار انجام شده را به نحو احسن معمول ندارد ، طبق مادتین 34 و 35 شرایط عمومی پیمان ، حسب مورد مقداری از مال خود را تبرعاً و مجاناً به کارفرما تملیک می نماید .

گرچه برای اطمینان خاطر از انجام تعهدات ناشی از پیمان ، پیمانکار موظف به تسلیم ضمانتنامه بانکی است ، اما این امر به معنای « تضمین » نیست بلکه مکانیزم وجه التزام، استفاده از سندی است به نام« ضمانتنامه » بانکی .

در هر حال وجه التزام مقرر در پیمان دو گونه است : گونه ای از آن برای تأمین انجام تعهدات ناشی از پیمان است و گونه ای دیگر جهت تأمین حسن انجام کار . این گونه ها را در توضیح و تشریح مادتین 34 و 35 شرایط عمومی پیمان خواهیم دید .

ماده 6- نظارت بر اجرای کار

نظارت بر اجرای تعهدات پیمانکار طبق اسناد و مدارک پیمان ، از طرف کارفرما به عهده ....................... به نشانی ..............................................................واگذار شده است که با توجه به مواد 32 و 33 شرایط عمومی انجام می شود .

1-اشخاص معین پیمان

موضوع پیمان به گونه ای نیست که فقط به کارفرما و پیمانکار مرتبط شود بلکه طبیعت آن طوری است که اشخاص دیگری نیز نقش عمده و اساسی دارند. به همین جهت در بررسی شرایط عمومی پیمان ، به اشخاص دیگری هم برمی خوریم که اگر چه به عنوان طرفین اصلی پیمان شناخته نمی شوند ، اما هر کدام در اجرای موضوع پیمان گوشه ای از مسوولیت آن را به دوش می کشند و نقش آنها به قدری مهم و اساسی است که بعضاً می توان گفت از طرفین اصلی پیمان ( کارفرما و پیمانکار ) هم مهمتر و حیاتی تر است . این اشخاص عبارتند از : مدیر طرح ، مهندس مشاور ، مهندس ناظر ، رئیس کارگاه و پیمانکار جزء.

در تشریح این ماده فعلاً راجع به مهندس مشاور بحث خواهیم کرد و در مورد سایر اشخاص ، خوانندگان را به مواد مربوط به شرح شرایط عمومی پیمان ارجاع می دهیم .


2-مهندس مشاور

اگر چه مهندسان مشاور را نمی توان جزو طرفین اصلی پیمان محسوب داشت لیکن اساساً تهیه و اجرای طرحهای عمرانی از طریق مثلث کارفرما ، مهندس مشاور و پیمانکار انجام می شود .

نقش مهندس مشاور در پیمان به قدری مهم و اساسی است که می توان گفت یکی از ارکان پیمان است .

خدمات مشاوره عبارت است از انجام مطالعات ، طراحی و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که در نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور تحت عنوان خدمات مشاوره شناسایی می شود . به طور کلی وظایفی که به عهده مهندس مشاور در پیمان است موارد زیر را شامل می گردد :

  1. خدمات برنامه ریزی ، تعیین روش اجرای کار ، کنترل پیشرفت کار .
  2. خدمات مهندسی .
  3. خدمات ارجاع کار .
  4. خدمات هماهنگی ، اجرایی ، تحویل موقت .
  5. خدمات کنترل کیفیت .
  6. خدمات برآورد ، کنترل پرداخت ها و هزینه ها ، امور حقوقی قراردادها .
  7. خدمات مربوط به دوره بهره برداری آزمایشی ( دوره تضمین ) و تحویل موقت .

وجود مهندس مشاور در پیمان ، برخلاف وجود مدیر طرح ، الزامی است و از لوازم و ضرر و زیات پیمان محسوب می شود . به طوری که امضای او را نظیر طرفین اصلی پیمان ، در جای جای پیمان می بینیم . زیرا مطابق ردیف 1-5 دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمانها و مقررات مربوط به آنها در ماده 6 موافقتنامه ، نام و نشانی مهندس مشاوری که برای نظارت بر اجرای کار انتخاب شده است، درج می شود . همچنین مهندس مشاوری که مسوولیت نظارت بر اجرای کار را به عهده می گیرد ، باید تمام صفحه های موافقتنامه شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان را امضا و مهر کند .

عملیات اجرایی پیمانکار ، همیشه باید زیر نظر و بااطلاع مهندس مشاور انجام شود . نظارتی که از طرف کارفرما و مهندس مشاور در اجرای کارها به عمل می آید . به هیچ وجه از میزان مسوولیت پیمانکار نمی کاهد .

زیرا طرفین اصلی پیمان ، کارفرما و پیمانکار هستند و تعهدات و التزامات هر یک از آن دو در مقابل دیگری است . نقش مهندس مشاور به مثابه یاور کارفرما و امین او در مسائل فنی پیمان است و اگر پای پیمان را امضاء می کند به لحاظ مسوولیت اعمالش می باشد . ضمناً رابطه حقوقی مهندس مشاور با کارفرما به موجب قرارداد جداگانه ای است که حقوق و تعهدات او را در برابر کارفرما معین کرده است . مهندسان مشاور نیز نظیر پیمانکاران ، توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تشخیص صلاحیت و رتبه بندی می شوند . سازمان مزبور موظف است به طور مستمر وضع واحدهای خدمات مشاوره متقاضی و یا دارای صلاحیت و رتبه را مورد بررسی و ارزشیابی قراردهد و نتیجه را در فهرست کلی که حداقل هر شش ماه یکبار منتشر می گردد ، درج نماید .

برابر ماده 1 آیین نامه تشخیص صلاحیت و رتبه بندی واحدهای خدمات مشاوره (مصوب 1369) اشخاص حقیقی و حقوقی حائز شرایط برای انجام خدمات مشاوره در پنج نوع تعریف و تشخیص صلاحیت و رتبه بندی می شوند . عوامل لازم برای محاسبه امتیاز و تعیین رتبه واحدهای خدمات مشاوره عبارتند از : وضعیت تحصیلات ، تجارب مفید و موثر ، مدیر عامل و هیئت مدیره شرکتها یا روسا و موسسات و دفاتر فنی و افراد فنی ، میزان کارهای انجام شده توسط واحد خدمات مشاوره(تجربه کاری) ، وضعیت امکانات و تجهیزات فنی اداری .

خدمات مشاوره دارای رسته ، رشته و گرایش های گوناگونی است که در ماده 2 آیین نامه مذکور بیان شده است . از طرفی مهندس مشاور ، تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان است . زیرا هرگونه تغییرات ، اظهار نظرهای فنی و اصلاحات مورد نظر پیمانکاران ، سازندگان و بازرسان فنی پس از هماهنگی با مهندس مشاور انجام می گیرد و توسط وی به پیمانکار ابلاغ می شود .

بند (الف) ماده 9 شرایط عمومی پیمان در تعریف مهندس مشاور می گوید : « مهندس مشاور شخص حقیقی یا حقوقی است که برای نظارت بر اجرای کار در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان از سوی کارفرما به پیمانکار معرفی می شود » .


3-اهمیت درج اقامتگاه مهندس مشاور

همان طور که می دانیم ، پیمان قرارداد مهمی است . هم از این جهت که جزو قراردادهای اداری است و یک طرف آن ( کارفرما ) دستگاه اجرایی یعنی دولت است و هم از این حیث که اجرای موضوع آن مدتی به طول می انجامد . از طرف دیگر علاوه بر طرفین ( پیمانکار و کارفرما ) عامل سومی نیز در اجرای موضوع آن دخیل است که مهندس مشاور نامیده می شود . مطابق ماده 6 موافقتنامه و ماده 9 شرایط عمومی پیمان ، نظارت بر اجرای کار به عهده مهندس مشاور می باشد . در ماده 6 سند موافقتنامه قید نشانی اقامتگاه مهندس مشاور نیز الزامی است . لذا علاوه بر ماده 7 موافقتنامه که در آن اقامتگاه پیمانکار و کارفرما درج می شود در ماده 6 موافقتنامه ، اقامتگاه مهندس مشاور هم قید می گردد .

اندراج اقامتگاه برای تمامی کسانی که در پیمان مسوولیت اصلی و عمده دارند ، دارای آثار حقوقی است . زیرا به لحاظ اینکه پیمان از عقود مستمر است و اجرای کار متناسب با موضوع آن مدتی به طول می انجامد و در اثنای اجرای کار نه تنها طرفین ، بلکه مهندس مشاور هم دارای حقوق و تعهداتی است لذا ابلاغ مکاتبات و مراسلات آنان به همدیگر ناگزیر به محل اقامت آنان به عمل می آید .

با اینکه در ماده 6 موافقتنامه ، محل درج نشانی مهندس مشاورتعیین گردیده ، معهذا با توجه به نقش مهم او در پیمان ماده 27 شرایط عمومی پیمان تنها از اقامتگاه قانونی کارفرما و پیمانکار یاد کرده است . در حالی که لازم بود قانونی بودن اقامتگاه مهندس مشاور را نیز در کنار اقامتگاه قانونی طرفین پیمان ذکر می کرد . گرچه از این امر غفلت شده مع الوصف با توجه به مقررات قانونی و آثار حقوقی و قانونی نقش او در پیمان ، ماده 6 موافقتنامه که نشانی او در آنجا قید می شود ، برای قانونی بودن اقامتگاه مهندس مشاور کفایت می کند . در جریان اجرای موضوع پیمان ، طرفین و مهندس مشاور به تناسب مورد ناگزیرند به اعمالی دست یازند که جملگی دارای آثار قانونی است . برای تعیین مسوولیت هر یک چگونگی ثبت و ضبط آن اعمال دارای اهمیت فراوانی است . اعمال و افعالی که طرفین پیمان و مهندس مشاور متناسب با مورد کار ممکن است انجام دهند ، عبارتند از : اخطار ، تذکر ، ابلاغ ، درخواست ، تسلیم ، استعلام ، در اختیار قرار دادن ، انعکاس ، ارسال ، دادن ، تحصیل ، تأیید ، گزارش ، معرفی ، دستور ، ارائه ، اعتراض ، تقاضا ، تأمین دلیل . مثال های زیر برای بعضی از افعال فوق الذکر از شرایط عمومی پیمان می تواند مفید فایده باشد :

  • مهندس مشاور در مورد تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به پیمانکار اخطار می کند ( بند « و » ماده 17 )
  • مهندس مشاور یا مهندس ناظر در مورد کارگران پیمانکار یا پیمانکاران جزء که باعث اختلال در نظم کارگاه می شوند ، تذکر می دهد . ( الف « ط » ماده 17 )
  • کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می کند ( بند « الف » ماده 17 )
  • مهندس مشاور تعویض رئیس کارگاه را که قادر به انجام وظایف خود نیست از پیمانکار درخواست می نماید . ( بند « ز » ماده 18 )
  • پیمانکار تقاضای مربوط به بیرون بردن ماشین آلات از کارگاه را به مهندس مشاور تسلیم می کند . ( بند « و» ماده 20 )
  • پیمانکار چگونگی بیمه کار را از کارفرما استعلام می کند . ( بند « ج » ماده 21 )
  • مهندس مشاور یک نسخه از نقشه های چون ساخت تأیید شده را در اختیار پیمانکار قرار می دهد . ( بند «ه» ماده 22 )
  • در صورتی که مهندس مشاور ، درستی بعضی از نقشه ها و محاسبات و دستور کارها یا مشخصات مصالح و تجهیزات را تأیید کند ، ولی پیمانکار همچنان نسبت به آنها ایراد داشته باشد ، پیمانکار باید موضوع را به کارفرما منعکس نماید . ( بند « ج » ماده 22)
  • کارفرما مدیر طرح را با تعیین حدود اختیارات واگذار شده به پیمانکار معرفی می نماید . ( ماده 31)
  • مهندس مشاور یک نسخه از رونوشت از تمام نامه های ابلاغی ، همراه با نقشه ها ، دستور کارها و صورت جلسه ها را برای کارفرما ارسال می کند . ( بند « ز » ماده 22)
  • هرگاه پیمانکار نسبت به صورت وضعیت اصلاح شده معترض باشد ، اعتراض خود را با ذکر دلیل ، حداکثر ظرف مدت یک ماه به کارفرما اعلام می کند تا مورد رسیدگی قرار گیرد . ( تبصره 2 ماده 37)
  • اگر پس از 10 روز تاریخ ابلاغ کارفرما ، پیمانکار نماینده خود را برای تحویل موقت معرفی نکند ، کارفرما با تأمین دلیل به وسیله دادگاه محل ، نسبت به تحویل به موقع موضوع پیمان ، طبق این ماده اقدام می کند . ( بند « د» ماده 39 )

ملاحظه می شود که اگر هر یک از طرفین یا مهندس مشاور بخواهد به هر یک از اعمال فوق مبادرت ورزد ناچار است اقامتگاه قانونی طرف مقابل را مد نظر قرار دهد . مثلاًابلاغ را محل قانونی او به عمل آورد و مکاتبات و مراسلات و کلیه اقداماتی که برای رساندن یا در جریان قرار دادن وی لازم است ، به اقامتگاه طرف مخاطب اعلام یا ارسال نماید . چنانچه اقامتگاه معلوم نباشد حالت سردرگمی و گریز از مسوولیت برای عوامل سه گانه پیمان ( کارفرما ، پیمانکار و مهندس مشاور ) حاکم می گردد . آثار حقوقی و قانونی آنرا به ویژه می توان در صورت بروز اختلاف مشاهده کرد که از مستندات مرجع حل اختلاف ( اعم از داوری یا دادگاه ) برای اثبات و احراز حقانیت هر یک از طرفین می تواند قرار گیرد .

ماده 7- نشانی دو طرف

نشانی کارفرما : .........................................................................................................

نشانی پیمانکار : ........................................................................................................

نماینده کارفرما
نماینده پیمانکار
نام و نام خانوادگی
نام و نام خانوادگی
امضاء
امضاء

1-اقامتگاه

منظور از «نشانی دو طرف » در این ماده همان اقامتگاه طرفین پیمان است . از جمله مباحثی که علم حقوق نسبت به آن بی تفاوت نبوده ، موضوع اقامتگاه اشخاص است . سکونت شخصی در جایی و بستگی او به محلی که خانواده و شغل و منافع وی در آنجا است ، محبط مساعدی را برای تنظیم روابط حقوقی شخص ایجاد می کند . همچانکه تغییر دائم شخص از جایی به جای دیگر ، او را از پیگرد و تعقیب قانونی رهانده و مصون می دارد.

اقامت در واقع نوعی وضعیت طبیعی برای انسان است که حقوق مدنی برای هر فردی محل اقامت مخصوصی را معین می کند و آن محل اقامت فانونی او شناخته می شود ، هر چند که شخص مزبور حقیقتاً در آن محل نباشد . به عبارت دیگر ، داشتن اقامتگاه قائونی علی الاصول ، مانع از آن نیست که شخص در هر محل دیگری بتواند به معاملات و داد و ستد خود بپردازد . لذا مفهوم اقامتگاه امری فرضی و اعتباری است و ماهیتی واقعی و حقیقی ندارد . حقوقدانان از مقوله اقامتگاه مفهومی فرضی انتزاع می کنند .

فرضی و اعتباری بودن این مفهوم از آن جهت است که سکونت و حضور مادی و فیزیکی شخص ، شرط تحقق اقامتگاه نیست و این مفهوم نیز بدون آن رخ می دهد . زیرا اقامتگاه جا و مکانی است که شخص ، قانوناً همیشه در آن محل ، حاضر فرض می شود . اگر چه حقیقتاً به طور مدام در آن محل حضور نداشته باشد .

معهذا اقامتگاه از این جهت با محل سکونت (مسکن) که شخص واقعاً در آنجا حضور دارد ، متفاوت است .

به طور کلی اقامتگاه مانند « نام » یکی از ممیزات شخص است و او را از لحاظ حقوقی به محل خاصی مرتبط می سازد.

همانطور که هر شخص نامی دارد ، اقامتگاهی نیز باید داشته باشد . از این روست که اقامتگاه یک امر فرضی و قانونی است و سکونت و حضور مادی شخص در آن لازم نیست . شخص همیشه در اقامتگاه خود حاضر فرض می شود اگر چه حقیقتاً در آن محل حضور نداشته باشد.

در پیمان همچانکه نام طرفین در موافقتنامه ذکر می شود ، اقامتگاه ( نشانی ) آنان نیز در ماده 7 پیش بینی شده است . در اهمیت اقامتگاه همین بس که : ابلاغ اظهارنامه ، دادخواست و کلیه اوراق قضایی به محل اقامت مدیون اعلام می گردد ، دعوای منقول در محل اقامت مدعی علیه ( خوانده ) اقامه می شود ، امور قیمومت راجع به دادگاه حوزه اقامتگاه محجور است ، امور راجع به غائب مفقودالاثر با دادگاه محلی است که آخرین اقامتگاه غائب در آن محل بوده است و دعاوی راجع به ورشکستگی به دادگاه تاجر ورشکسته ارجاع می شود .


2-تعریف اقامتگاه

در تعریف اقامتگاه گفته اند : « اقامتگاه عبارت است از محلی که کسی برای زندگانی و امور مهمه خود اختیار می نماید .» یا « اقامتگاه در زبان حقوقی ، محلی است که قانون برای اجرای تعهدات و اعمال حقوقی اشخاص برای آنان فرض می کند .»

« اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد . اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد ، مرکز مهم امور او اقامتگاه محسوب است . اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود ».


3-داشتن یک اقامتگاه و نحوه تغییر آن

همانطور که هر شخص دارای یک نام است ، نمی تواند اقامتگاه های متعدد داشته باشد . زیرا داشتن اقامتگاه های مختلف نظم حقوقی افراد را مختل می سازد. ماده 1003 قانون مدنی در این خصوص می گوید : « هیچکس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد ». این ماده مکمل ماده 1002 قانون مدنی است به این معنا که در ماده 1002 در تعریف اقامتگاه و ملاک آن آمده است که مرکز مهم امور شخص اقامتگاه او محسوب است . لذا چون شخص یک مرکز مهم امور نمی تواند داشته باشد ، بنابراین داشتن اقامتگاه های متعدد نیز منتفی است .

اقامتگاه پس از آن که محقق گردید ، ثابت است و تغییر نمی کند مگر اینکه تغییر اقامتگاه شخص به وسیله سکونت حقیقی در محل دیگر به عمل آید ، مشروط بر این که مرکز مهم امور او نیز به همان محل انتقال یافته باشد .

آنچه تاکنون راجع به اقامتگاه گفتیم ، ما را به اصول و ضوابطی هدایت می کند که باید در مورد اقامتگاه مد نظر باشد . این اصول که بر مقوله اقامتگاه حاکم است عبارتند از :

  • هر شخص باید اقامتگاهی داشته باشد .
  • هیچ شخصی نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد .
  • اقامتگاه یک امر همیشگی و زوال ناپذیر نیست بلکه قابل تغییر است .

در پیمان ، اقامتگاه قانونی طرفین که در ماده 7 موافقتنامه آمده ، ثابت فرض شده است . مع الوصف امکان تغییر آن نیز پیش بین شده است . با این شرط که هرگاه یکی از طرفین ، محل قانونی خود را تغییر دهد ، باید نشانی جدید خود را دست کم 15 روز پیش از تاریخ تغییر ، به طرف دیگر اطلاع دهند . بنابراین چنانچه این شرط رعایت نشود یعنی تا وقتی که نشانی جدید به طرف دیگر اعلام نشده است ، مکاتبات به نشانی قبلی ارسال می شود و دریافت شده تلقی می گردد.


4-اقسام اقامتگاه

حقوفدانان با استقرا در موارد قانونی ، اقامتگاه را به سه قسم تقسیم می کنند :

  • اقامتگاه اختیاری یا حقیقی
  • اقامتگاه اجباری
  • اقامتگاه انتخابی


1-اقامتگاه اختیاری یا حقیقی

اشخاص آزادند که هر محلی را برای سکونت و اقامت خود انتخاب و اختیار کنند . بر اساس اصل 33 قانون اساسی « هیچکس را نمی توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از محل اقامت در محل مورد علاقه اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت ، مگر در مواردی که قانون مقرر می دارد » . پس انتخاب اقامتگاه همچون بسیاری از امور برای انسان آزاد است و اجبار به سکونت در محل معینی بنا به حکم قانون عملی و ممکن می باشد .


2–اقامتگاه اجباری

اقامتگاه اجباری به دو صورت قابل فرض است . یک نوع آن محلی است که از نظر بستگی مخصوصی که شخص با دیگری که در آن محل اقامت دارد ، اقامتگاه او فرض می شود و ما آن را در اینجا اقامتگاه تبعی می نامیم و یک نوع دیگر آن به عنوان مجازات علیه شخص بنا به حکم دادگاه که مستند به قانون خاصی است ، اعمال می شود . این نوع اخیر را اقامتگاه اجباری یا حکمی می گوییم .

الف – اقامتگاه تبعی

گفتیم که اشخاص در تعیین اقامتگاه خود آزاد و مختارند اما در مواردی از نظر بستگی مخصوص افراد با شخص دیگری که در آن محل اقامت دارد، اقامتگاه او فرض می شود . در حقیقت اقامتگاه آن اشخاص به تبع اقامتگاه اشخاص متبوع خود فرض می شود . مثلاً اقامتگاه زن شوهردار به دستور ماده 1005 قانون مدنی ، همان اقامتگاه شوهر اوست . یا اقامتگاه محجورین مطابق ماده 1006 قانون مرقوم ، اقامتگاه ولی یا قیم آنهاست . همچنین است اقامتگاه مأمورین دولت که وفق ماده 1007 و ماده 1008 قانون مدنی ، محل مأموریت آنهاست و نیز اقامتگاه خدمه برابر دستور ماده 1009 قانون یاد شده ، منزل کارفرما یا مخدوم آنها می باشد.

ب- اقامتگاه اجباری (حکمی)

گفتیم نوع دیگری از اقامتگاه اجباری بنا به حکم دادگاه به عنوان مجازات به استناد قانون خاصی علیه اشخاص اعمال می گردد و این همان استثنایی است که در اصل 33 قانون اساسی آمده است . به عنوان مثال ماده 17 قانون مجازات اسلامی ، در تعریف مجازات بازدارنده می گوید : « تأذیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد . از قبیل حبس ، ....... و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آنها » .

علاوه بر ماده فوق در پاره ای از مجازات های از نوع حدود ، اقامت اجباری ( تبعید ) را نیز می توان ملاحظه کرد . مثلاً ماده 87 قانون مجازات اسلامی می گوید : « هر متأهلی که قبل از دخول مرتکب زنا شود به حد جلد و تراشیدن سر و تبعید به مدت یک سال محکوم خواهد شد » و ماده 138 همان قانون حد قواعدی را برای مرد ، هفتاد و پنج تازیانه و تبعید از محل به مدت 3 ماه تا یک سال مقرر می دارد . یا به موجب ماده 190 قانون مرقوم یکی از مجازات های محاربه و افساد فی الارض نفی بلد ( تبعید ) است که بر اساس ماده 194 قانون یاد شده مدت آن کمتر از یک سال نیست . بنابراین ملاحظه می شود که در اعمال برخی مجازات ها اجباراً اقامتگاه خاصی برای اشخاص تحمیل می شود .


3-اقامتگاه انتخابی

ممکن است در معامله ای یکی از متعاملین یا هر دو ، اقامتگاهی را اعلام کنند که اقامتگاه اختیاری ( حقیقی ) آنها نباشد . در این صورت اقامتگاه اعلام شده در آن معامله و قرارداد به عنوان اقامتگاه انتخابی آنان محسوب خواهد شد . البته ممکن است اقامتگاه اختیاری و انتخابی آنان یکسان بوده و در قرارداد ذکر شود لکن چنانچه اقامتگاه مذکور در قرارداد آنها مغایر با اقامتگاه اختیاری ( حقیقی ) آنان باشد ، از لحاظ حقوقی بلااشکال است . باید یادآوری کرد که اعلام اقامتگاه انتخابی منحصراً برای آن معامله و قرارداد معتبر است و کلیه مکاتبات و مراسلات مربوط به آن قرارداد را شامل می گردد . ماده 1010 قانون مدنی در خصوص اقامتگاه انتخابی می گوید : « اگر ضمن معامله یا قراردادی ، طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله ، محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد نسبت به دعاوی راجع به آن معامله همان محلی انتخاب شده است ، اقامتگاه او محسوب خواهد شد و همچنین است در صورتی که برای ابلاغ اوراق دعوی و احضار اخطار ، محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود معین کند » . باید خاطرنشان کرد که حکم ماده 1010 قانون مدنی با مفاد ماده 1003 آن قانون که می گوید : « هیچکس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد » مغایرت و مباینتی ندارد ، زیرا ماده اخیر ناظر به اقامتگاه اختیاری است ولی ماده 1010 حاکی از اقامتگاه قراردادی می باشد .

با توجه به مطالب بالا آنچه طرفین پیمان در ماده 7 موافقتنامه در سند پیمان به عنوان اقامتگاه خود ذکر می کنند در واقع همان اقامتگاه انتخابی ( قراردادی ) است . احتمال دارد اقامتگاه مندرج در ماده 7 موافقتنامه ، اقامتگاه حقیقی و اختیاری آنان نباشد . در هر حال نشانی های مندرج در ماده 7 ( و نیز ماده 6 ) موافقتنامه را می توان اقامتگاه انتخابی آنان دانست . چرا که اقامتگاه مذکور چه حقیقی و چه قراردادی ( انتخابی ) باشد . به هر روی به موجب ماده 27 شرایط عمومی پیمان اقامتگاه قانونی آنان محسوب می شود و کلیه مکاتبات به آن نشانی ارسال و دریافت شده تلقی می گردد . مگر اینکه در صورت تغییر نشانی جدید ، دست کم 15 روز پیش از تاریخ تغییر ، به طرف دیگر اطلاع داده شود.


5-اقامتگاه اشخاص حقوقی

از سه عامل ایفا کننده نقش در پیمان ، یعنی کارفرما ، پیمانکار و مهندس مشاور ، مطابق شرایط عمومی پیمان ، فقط کارفرماست که دارای شخصیت حقوقی است و تصور شخصیت حقیقی او ممتنع است . اما پیمانکار و مهندس مشاور هم می توانند در قالب شخصیت حقوقی و هم به عنوان شخص حقیقی در پیمان ایفاء نقش نمایند . گرچه در غالب پیمان ها، پیمانکار و مهندس مشاور دارای شخصیت حقوقی اند اما با توجه به مادتین 7 و 9 شرایط عمومی پیمان داشتن شخصیت حقوقی برای پیمانکار و مهندس مشاور الزامی نیست و آنها می توانند دارای شخصیت حقیقی نیز باشند .

شخصیت حقوقی کارفرما به عنوان دستگاه اجرایی وابسته به حقوق عمومی است اما پیمانکار و مهندس مشاور چنانچه در قالب شخصیت حقوقی در پیمان نقش داشته باشند ، هم می توانند از اشخاص حقوقی وابسته به حقوق عمومی( مثل شرکتی که بیش از 51 درصد سهام آن متعلق به دولت است ) و هم از اشخاص حقوقی وابسته به حقوق خصوصی باشند . در هر دو حال نقش آنان در قالب یکی از شرکتهای تجاری موضوع قانون تجارت تبلور خواهد یافت . بحثی که ما در خصوص اقامتگاه اشخاص حقوقی مطرح می کنیم مربوط به شرکت های موضوع قانون تجارت است و این بحث مربوط است به دو موضوع . موضوع اول تغییر اقامتگاه اشخاص حقوقی و موضوع دوم ضابطه شناسایی اقامتگاه آن اشخاص است . این بحث ارتباط وثیقی به شرح این ماده ندارد زیرا اقامتگاه هر یک از طرفین و مهندس مشاور در پیمان ولو اینکه اقامتگاه حقیقی هم نباشد می تواند به عنوان اقامتگاه انتخابی ( قراردادی ) تلقی گردد . مع الوصف ، طرح بحث مورد اشاره در اینجا خالی از فایده هم نیست .

الف – تغییر اقامتگاه اشخاص حقوقی

قبلاً گفتیم که یکی از اصول متر تب بر اقامتگاه همانا تغییر پذیری آن است . مستند این اصل ماده 1004 قانون مدنی است که شرح آن را پیشتر دیدیم. لذا همه اشخاص ( اعم از حقیقی یا حقوقی ) به سهولت می توانند اقامتگاه خود را تغییر دهند . این امر در مورد اشخاص حقیقی مستلزم تشریفات خاصی نیست . اما در مورد اشخاص حقوقی که موضوع یکی از شرکتهای قانونی تجارت اند ، صرف تصمیم مسوولیت تصمیم گیرنده عمل نمی شود لذا باید تشریفات ویژه قانونی را رعایت کنند . چرا که یکی از مواد اساسنامه که باید به تصویب مجمع عمومی موسس برسد ، « تعیین مرکز اصلی شرکت » می باشد . از طرفی هر گونه تغییر در مواد اساسنامه که تعیین مرکز اصلی شرکت نیز از مواد اساسنامه محسوب می شود ، منحصراً در صلاحیت مجمع عمومی فوق العاده شرکت می باشد . بنابراین ، مرکز یا اقامتگاه شرکت را تنها مجمع عمومی فوق العاده می تواند تغییر دهد .

ب- ضابطه شناسایی اقامتگاه اشخاص حقوقی

اشخاص حقوقی که ما در اینجا در مورد اقامتگاه آنها صحبت می کنیم ، همان شرکتهای موضوع قانون تجارت اند . مناقشه ای که در خصوص ضابطه شناسایی اقامتگاه اشخاص حقوقی بین حقوقدانان ایجاد شده ، وجود دو اختلاف در برداشت از دو ماده قانونی است که آنان را وادار به مباحثه و قلمفرسایی و توجیه و تفسیر آن نموده است . آن دو ماده عبارتند از ماده 1002 قانون مدنی و ماده 590 قانون تجارت ( مصوب 1347 ) . مطابق با ماده 1002 قانون مدنی « اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود » و برابر ماده 590 قانون تجارت « اقامتگاه شخص حقوقی » محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست ». نزاع بحث از آنجا آغاز می شود که بعضی حقوقدانان بین « مرکز عملیات » و « محل اداره » شخص حقوقی تمایز می بینند . در نتیجه عده ای ماده 1002 قانون مدنی را از این حیث که بعد از تاریخ تصویب ماده 590 قانون تجارت ، تصویب شده است ، ناسخ ماده اخیر دانسته اند و برخی دیگر معتقدند که ماده 1002 قانون مدنی ناظر به اقامتگاه همه اشخاص حقیقی و حقوقی است ، می باشد . این اختلاف نظر باعث شده که دو ضابطه برای تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی مطرح شود . یک ضابطه متخذ از قانون تجارت که محل اداره به عنوان اقامتگاه اشخاص حقوقی شناخته می شود و ضابطه دیگر مبتنی بر ماده 1002 قانون مدنی ، مرکز عملیات آنها ملاک اقامتگاه آن اشخاص منظور می گردد . به نظر می رسد این مناقشات و مباحثات بیش از آنکه مباحثی حقیقی و واقعی باشد در اصل یک مناقشه لفظی است . زیرا اگر چه محل اداره شرکت با مرکز عملیات آن تفاوت اساسی ندارد معهذا باید به این نکته توجه کرد که استفاده از عبارت مرکز عملیات در لسان قانون مدنی که متناسب با بافت و ادبیات آن زمان قانون مزبور است با محل اداره شرکت که در قانون تجارت با توجه به ترجمعه آن از دیگر متون خارجی آمده ، توفیری ندارد .[۱]


منابع

  1. اسماعیلی هریسی،ابراهیم.مبانی حقوق پیمان.چاپ اول،تهران:یادآوران،1384
ابزارهای شخصی